裁判字號：最高法院92年台上字第930號刑事判決
裁判日期：民國92年02月27日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十二年度台上字第九三○號
上訴人甲○○選任辯護人 張英傑 律師上訴人乙○○
送達代右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年八月十三日第二審更審判決（九十年度重上更㈧字第一九一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十九年度偵字第一八二七一、一九九七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄記載「民國七十九年四月間起，國防部為實施辦公室電腦化，由參謀總長辦公室、後勤參謀次長室依其需求，先行向三家以上有關電腦廠商詢價，比較取得最低價格，簽請申請個人電腦及週邊設備，獲准『採購金額』以七十九年度相關經費項下支應……」等情。理由欄並說明「依行為時施行有效之機關營繕工程及購置定製財物稽查條例及軍事機關軍品採購作業規定，招標方式之採擇係以招標標的『採購金額』是否在一定金額以上，未達一定金額而在一定金額百分之十以上，或未達一定金額百分之十為決定標準，而無預算金額之法定名稱……則政府採購法所定之『預算金額』或『預估需用金額』即與被告（上訴人）等行為時法令之『採購金額』相當」。但依軍事機關軍品採購作業規定第一百二十四條，及國防部總務局八十年十月三十日宏實字第五○五一號函之說明，均查無「採購金額」，國防部總務局七十九年六月一日及同年五月三十日簽呈亦分別記載「……本件較預算新台幣……」，「後勤次長室……預算新台幣……」，亦未見「採購金額」之名稱，足見原判決所謂上訴人乙○○行為時法令所定之「採購金額」為何？猶未明白，其所載理由矛盾。㈡、原判決理由說明「附表編號１……而附表編號３所示後勤次長室採購案，採購金額達二百零三萬八千七百元（新台幣，下同），在一百五十萬元以上，依規定應辦理公開招標，負責承辦之被告（上訴人）乙○○竟分成個人電腦及週邊設備、印表機等二項，採購金額五十八萬一千七百元（簡稱甲標），及個人電腦工作站等五項，採購金額一百四十五萬七千元（簡稱乙標）兩標，意圖規避上開法令之適用而分批辦理未達一定金額而不必辦理公開招標」，但事實欄並未有此記載。㈢、國防部總務局八十一年八月四日宏實字第三五四九號函所示乙○○辦理採購案之承商交貨資料，僅列載參謀總長室、參謀次長室及主計局（即原判決附表編號１、２、４）採購案，而原判決附表編號２計畫參謀次長室及編號４主計局二採購案，原判決並未認定乙○○有圍標之事實，理由欄亦說明不能證明乙○○有此部分之犯罪，但原判決仍採為認定乙○○圍標原判決附表編號１參謀總長室及編號３甲標後勤參謀次長室採購案向宏碁科技股份有限公司（下稱宏碁公司）購買電腦產品，並履行協議內容之證據，有證據理由矛盾之違法。抑有進者，宏碁公司僅參與原判決附表編號３乙標之比價並得標，卷內復無甲標承商之交貨資料，即不能認定該採購案之產品由宏碁公司提供。原判決認宏碁公司 蔡金虎 、 李榮琳 就原判決附表編號３甲標採購案，與同案被告共同對乙○○期約賄賂，不無失據。㈣、依原判決附表之記載，原判決附表編號１採購案，申購單位詢價廠商為宏碁、迪𨑬、仁文三家公司，參與比價廠商亦為此三家公司；至編號３採購案，於申購單位詢價時，尚未區分甲、乙標，其詢價廠商為宏碁、華普、建智、敏利等四家公司，嗣於招標時區分為甲、乙二標，雖甲標參與比價廠商為榮安、仁文、華富等三家公司，與申購單位詢價廠商不同，然乙標參與比價廠商仍為建智、宏碁、敏利等三公司，與申購單位詢價廠商相同，而原判決附表編號３之甲、乙二標同在七十九年六月四日比價，乙○○既已邀集申購單位詢價之廠商參與乙標之比價，已無再由相同廠商參與甲標比價之可能，則乙○○就甲標採購案邀集榮安、仁文、華富等三公司參與比價，應與情理不相違背，原判決為相反之認定，竟謂「申購單位詢價廠商與參與投標（比價）廠商多有不符」，難辭認定之理由與證據不相符合，判決理由矛盾之違法，且漏未審酌甲標採購案已不可能再邀集申購單位詢價廠商參與比價，率認乙○○之辯解不足採信，與經驗法則及論理法則，亦屬違背。㈤、本件起訴書所載如原判決附表編號１至５之採購案，並無蔡金虎、李榮琳、 戴偉炫 、 孔德玲 等所稱之人事次長室採購案， 則渠 等所稱之人事次長室採購案是否為本件後勤參謀次長室之購案，即有可疑，縱渠等有將採購案名稱混淆錯置之情形，亦應將編號１至５之購案名稱錯置，不應供述不實之購案名稱，且戴偉炫係於七十九年八月四日接受調查站之調查，距各標案投標日僅一或二個月，應無記憶模糊之虞，況李榮琳、蔡金虎對自己公司之得標案，應無與他採購案混淆錯置之可能，原審採李榮琳等之證言為判決基礎，顯違證據及經驗法則。㈥、原判決認定乙○○並未洩漏國防以外之秘密，且係與同案被告約定分配採購案之差價利得，則乙○○既無違背職務，與同案被告又係約定以「利潤」之三分之一為報酬，同案被告等之本意即非行賄，原判決論處乙○○關於違背職務之行為，期約賄賂罪刑，適用法令不無違誤。上訴人甲○○上訴意旨略謂：㈠、甲○○係依法參與公開登報公告投標，過程合法，乙○○無法洩漏底價予廠商，而原判決附表編號１之標案，甲○○之公司未參加投標，原判決認甲○○參與圍標，分取利益，與常情有悖。㈡、本件係依「軍事機關軍品採購作業規定」第一百二十四條之規定辦理公告招標，程序合法，足證無期約賄款之約定。㈢、原判決認定甲○○對原判決附表編號１及編號３甲標之採購案，有以勾串圍標之方式行賄，均乏事證，而同一事證則認原判決附表編號２之採購案係合法，並有判決理由矛盾之違法。甲○○因須參加公開登報公告投標，無法圍標，亦無法事先知道底價，又何須對公務員期約賄賂，原判決對此未詳加說明，有判決理由不備之違法。
㈣、乙○○雖為國防部電腦採購案之承辦人員，但其於事前即開標比價前，無法知悉底價，自不可能洩漏底價，甲○○係參與公開登報公告投標，無法圍標，核與期約賄賂之要件不符，原判決對 藍政一 有何違背職務之行為，並未明確記載及說明，僅憑推測之詞作為認定犯罪事實之證據，顯係無證據而入罪，其判決當然違背法令。又甲○○如係受他人訛詐之被害人，亦乏期約交付賄賂之犯行，實情如何？原審未依職權詳查各云云。
惟查：原判決綜合證人孔德玲、蔡金虎、 江世文 、戴偉炫、 許慶宗 、 周子文 等之證言，卷附迪𨑬系統股份有限公司（下稱迪𨑬公司）七十九年七月九日國防事業專案交接會議紀錄節譯本、戴偉炫之辦理業務報告、票據明細表、票據往來查詢單、華富資訊股份有限公司（下稱華富公司）七十九年四月三十日主管會議紀錄、七十九年六月十九日會報紀錄等證據，並參酌全案其餘卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定乙○○為依據法令從事公務之人員，有關於違背職務之行為，期約賄賂之犯行，甲○○為非依據法令從事公務之人員，有共同對於依據法令從事公務之人員關於違背職務之行為，期約賄賂之犯行，已詳細敘明其理由。對蔡金虎、李榮琳、戴偉炫等於法務部調查局台北市調查處所稱之「人事次長辦公室電腦採購案」，如何係屬「後勤參謀次長室採購案」之誤；乙○○如何係屬依據法令從事公務之人員，對其承辦之電腦採購業務，如何有與甲○○及孔德玲、江世文、李榮琳、蔡金虎等人以勾串圍標方式，違背職務，而由圍標得標廠商處期約圖取不法報酬，該不法報酬如何係屬賄賂，亦已逐一詳加說明。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令情事。上訴人二人之上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則，並未依據卷內資料為具體之指摘。乙○○前揭上訴意旨㈤徒執李榮琳、蔡金虎對自己公司標得之標購案不可能混淆，縱有混淆錯置，亦應將原判決附表編號１至５之購案混淆，不應供述不實之採購名稱，其上訴意旨㈥則以所為並不成立違背職務期約賄賂罪。甲○○上訴意旨則執其係經由合法程序投標，無法圍標，無期約賄賂之必要，並對原判決已加敘明之事項指為未予說明，復以假設語氣，指其如係受他人訛詐之被害人，亦乏期約賄賂之犯行，進而指摘原審未予詳查，違背法令云云，皆係以個人主觀意見，對原審採證認事之職權行使，並已說明之事項，漫事指摘，且為單純之事實上爭辯，均非適法之第三審上訴理由。況按：㈠、原判決係認定乙○○洩漏「採購金額」及「就採購金額暨申購單位詢價資料依其承辦經驗所預估之底價」，並非認定其洩漏「底價」。另原判決附表編號２所示之購案，與編號１及３甲標之購案係屬不同之採購案件，事證並非相同，原判決亦未援引編號２不能證明甲○○犯罪部分之證據，資為認定編號１及３甲標有罪部分之論據。甲○○此部分上訴意旨以乙○○無法洩漏底價，並以原判決附表編號２與編號１及３甲標之購案，事證同一，原判決對同一事證，竟為相反之認定云云，據以指摘原判決違法，尚嫌誤會。㈡、國防部總務局八十四年六月二十七日崇崑字第三○四二號函已稱：國軍軍品採購作業中並無預算價格之名詞等語，另該局總長辦公室採購物品卷附之「營繕工程及購置定製財物辦理情形調查表」對原判決所稱之「採購金額」則載為「核定預算」，乙○○之簽呈載為「預算」，而申購單位又稱為「所需經費」，但無論為「採購金額」、「核定預算」、「預算」、「所需經費」，或如乙○○上訴意旨所稱：「預算金額」，其使用之名稱雖不相同，但所指均屬同一，並無混淆不清之情形存在，此由原判決已說明「採購法所定之『預算金額』或『預估需用金額』與被告等行為時法令所定之『採購金額』相當………」、「該採購案經簽准動支之款項即為採購金額」等語即明，不得以使用之名詞不同，即指為違背法令。㈢、依前開國防部總務局總長辦公室採購物品卷顯示，原判決附表編號３後勤參謀次長室採購案，於申購單位詢價時，固未區分為甲、乙二標，但乙○○於辦理該採購案時，既已將之分成二標，原判決復已說明乙標部分並無證據證明乙○○有違背職務期約賄賂之犯行，且未據起訴，無起訴效力及於全部之可言，則原判決於事實欄對此非論罪科刑依據之事實未予記載，於法亦難謂違。㈣、據蔡金虎供稱：「…除了國防部總務局乙案（標）外，均採用本公司（宏碁公司）的電腦設備」；李榮琳供證：「……得標後不論迪𨑬公司或華富公司得標，有關宏碁公司電腦方面的貨品，都仍向我購買……」；許慶宗證述：「迪𨑬、華富、宏碁公司等且亦事先協議，不論何家公司得標，均由宏碁公司供貨給得標公司，以交貨給國防部」；戴偉炫供稱：「……宏碁陪標，但採購之電腦產品均由宏碁公司提供」；另迪𨑬公司負責人江世文亦證稱：「……（總長辦公室採購案）事先（有）談圍標事，宏碁有同意，因其要遷龍潭，見華富關係不錯，希望以其代表向國防部投標，同時亦約定不論何人同意（得標），均用宏碁之產品，所以（宏碁）同意」、「華富得標部分，我們只是出貨及技術支援」、「宏碁以經銷商的價格給我們，我們理應加價給華富，華富叫我們不要加，照宏碁的價格給他，然後差價由我、華富、乙○○各三分之一」等語，原判決據此說明「國防部標案擬採購之電腦設備包括電腦主機、顯示印表機……等多項商品，而該等產品均非由得標之華富公司，或迪𨑬公司所生產，宏碁公司亦非全部生產上述產品，是華富、迪𨑬、宏碁公司相互約定，不論何家公司得標均須向宏碁公司購買，並由宏碁公司提供宏碁、永磐、倚天……等家公司製造之產品，而作純料提供宏碁公司之產品，即為協議內容之履行」等語，因而認定宏碁公司（李榮琳、蔡金虎）有同意圍標之事實，核與卷內資料並無不符。至國防部總務局八十一年八月四日宏實字第三五四號函雖未敘及如原判決附表編號３甲標得標廠商之交貨資料，但原判決援引該函，旨在針對乙○○引用該函所為「有關國防部所用電腦產品之廠商，除宏碁公司外，尚有永磐資訊公司、倚天資訊公司、新瀚藝、漢光及華康公司等，並非全部使用宏碁公司之電腦產品， 蔡某 等人於調查筆錄之供述顯均與事實不符」辯解，予以指駁，說明「乃未明上開永磐資訊公司、倚天資訊公司、新瀚藝、漢光及華康公司等產品亦為宏碁公司所提供之誤會」，並非引為「宏碁公司同意圍標」之論據。且國防部總務局前函，亦已明示如原判決附表編號１之採購案，得標廠商迪𨑬公司係以宏碁公司之產品交貨，乙○○上訴意旨所謂原判決失據之說，顯非依據卷證資料而為指摘。㈣、本件待證事實厥在乙○○辦理如原判決附表編號１及編號３甲標採購案時，有無違背職務，將採購金額及就採購金額暨申請單位詢價資料，依其承辦經驗所預估之底價洩漏予迪𨑬等公司，並事先逐次提供各該標案各次標價及減價金額順序予參加投標（比價）之廠商，運用如何「優先減價」、「棄權」等套招方式，使迪𨑬等公司順利得標，並期約由乙○○取得得標廠商所得利潤三分之一為賄賂金額，電腦產品則均由宏碁公司提供等情，至乙○○實際通知參與投標（比價）之廠商，是否與申購單位詢價之廠商相同，與上開待證事實並無關聯，原判決關於此部分之敘述，縱有未當，但既與要證事實無關，於判決本旨並不生影響，自不得據為第三審上訴理由。況縱如乙○○上訴意旨所指，原判決附表編號３之採購案，申購單位初係向宏碁、華普、建智、敏利等四公司詢價，當時且尚未區分為甲、乙二標，但乙○○於辦理招標、投標（比價）時，既已將之區分，其仍非不可通知上開四家廠商就甲、乙二標同時投標（比價），乃其竟不此之圖，就甲標部分另行通知榮安、仁文、華富三公司比價，原判決因此說明「申購單位詢價廠商與參與投標（比價）廠商多有不同」等語，自無證據理由矛盾之違法，其論斷與客觀存在之經驗法則及論理法則，亦無任何違背。綜上所述，本件上訴人二人上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其等之上訴違背法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年二月二十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年三月十日