裁判字號：最高法院92年台上字第5466號刑事判決
裁判日期：民國92年10月02日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五四六六號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人黃國堂律師右上訴人因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十年二月二十日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第八三一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二五五九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國（下同）八十六年九月間識得鄰居智障之被害人Ａ（年籍、姓名詳卷），見其年幼可欺，先帶被害人看電影，取得被害人信賴後，於八十六年九月下旬或十月上旬，以帶被害人至台北縣新店市○○路北○國民小學（下稱北○國小）散步為由，將被害人帶至教室後，利用智障被害人不知反抗習性，命被害人將衣物脫去後，姦淫被害人，嗣因被害人疼痛抗拒，而在體外射精，因認被告涉有姦淫未滿十四歲幼女未遂罪嫌等情，經審理後認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審論處被告姦淫未滿十四歲之女子未遂罪刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠被害人Ａ女於檢察官偵查中指稱：被告用他尿尿的地方（指生殖器）擠進其陰部，她覺得很痛等語（見偵查卷第十六頁、第十七頁），於一審指稱：「他（指被告）將他鷄鷄（指生殖器）放在我鷄鷄那裏，只有放一下而已」、「有白白的跑出來，是在我尿尿的那裏射精，沒有放進去」等語（見一審卷第二十二頁背面），於原審法院指稱：「有擠進去，很痛，抽出來後再擠奶油（指射精），他（指被告）有要我用衛生紙擦」等語（見上訴字卷第二十二頁背面），其於一審指稱「沒有放進去」一詞係指被告射精當時，陽具未放入Ａ女陰戶，其餘偵審中指稱被告以陽具擠進其陰戶，因其覺得痛，被告再抽出陽具射精之基本事實，是否堪認前後不一致，非無再加審酌之餘地。又Ａ女於原審法院指稱其遭性侵害地點在教室第一排課桌椅前方（見上更㈠字卷第八十五頁背面、第九十二頁），與Ａ女之姊指稱Ａ女被姦淫地點在教室講台旁（見同上卷第六十五頁、第六十七頁），亦似非有顯然之歧異。原判決理由認Ａ女於偵審中供稱被害過程前後並非一致且所述被害地點與其姊所述歧異云云，與卷內證據資料並不完全相符。㈡被告於原審法院曾供稱：伊曾帶Ａ女至北○國小一年二班教室那邊，教室那麼多，沒有全鎖等語（見上訴字卷第十六頁），又被害人之姊單○○於第一、二審法院審理中亦證稱：八十九年十一月九日那天，其家裹有一通其妹Ａ女之電話，她說是壞人打來的，伊問壞人在那裏，她說在樓下雜貨店，伊要她先下樓，她不肯，伊就先下樓，……Ａ女下來就與被告碰上了，Ａ女大叫壞人，伊衝出來就要捉被告，被告看見伊就跑，被告腳有些不方便，伊捉到他並請警員來備案……隔日伊就開始問Ａ女，Ａ女才說出被強暴之事，伊才帶她去檢查等語（見一審訴字卷第二十三頁正、反面、原審上更㈠字卷第六十五頁正反面），倘上開供述屬實，是否足供被告犯罪情虛之佐證，亦值推敲。又從Ａ女指稱：被告以陽具擠進其陰戶，因其喊痛，被告即將陽具抽出而在其陰戶外射精等情，再參酌台灣大學醫學院附設醫院函復原審法院稱：男子以生殖器插入女子陰道，不一定會造成處女膜裂傷等情（見附於原審上更㈠字卷第四十頁之函文），能否遽以Ａ女之處女膜經檢查無明顯裂傷，作為有利於被告之證據，亦仍有勾稽研求之餘地。究竟被告有無被訴姦淫未滿十四歲女子之犯行？倘認有該犯行，是既遂或未遂？原審未詳查審酌上揭事證，遽為被告無罪之判決，尚嫌速斷，併有查證未盡及理由不備之違誤。檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又被告行為後，關於姦淫未滿十四歲之女子之刑法規定，已於八十八年四月二十一日修正，更審審判時應併予注意，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十月二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官陳東誥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十月六日
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