裁判字號：最高法院91年台上字第3705號刑事判決
裁判日期：民國91年07月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第三七○五號
上訴人甲○○選任辯護人 沈榮生 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年四月二十五日第二審判決（九十年度上訴字第一七六八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二五一七二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，於民國八十八年十月一日，及同年月五日，分別在高雄市○○區○○路○○○巷巷口及高雄縣大寮鄉台灣高雄女子監獄前，以新台幣（下同）一千元之價格，連續二次販賣海洛因一小包予 王進福 （已於九十年六月四日死亡）吸用，又於同年月十一日十六時許，承上意圖營利之犯意，在高雄市○○區○○路○○○巷巷口，以一千元之價格販賣海洛因一小包予王進福，完成交易後，為據報至現場之員警當場查獲，並在其身上起出王進福所交付之二千元（其中一千元為同年月五日王進福向上訴人購買海洛因所積欠之價金），並在王進福身上起獲上訴人交付之海洛因一小包（驗後淨重○‧一公克）等情。因而維持第一審論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、本件原判決認定上訴人三次以一千元之代價販賣海洛因予王進福之事實，係以王進福生前於警訊及偵查中分別證稱綦詳為主要論據。然王進福於八十八年十月十二日在另案（台灣高雄地方法院檢察署八十八年度毒偵字第一七四二號）曾供稱：「我拿錢給甲○○叫他幫我買海洛因（當庭指認），昨天拿二千元給他，一千元是買海洛因，一千元是還他。」、「（以前有無跟他買過？）我都是拿錢給他幫我去買，買過四次，有時候他當場就給我，有時候他隔一段時間才給我。」等語（見一審八十八年度訴字第二一五七號卷第一七二頁），此與其在同署八十八年度偵字第二五一七二號案偵查中供述向上訴人購買海洛因三次之情不儘一致（見該卷第二十三頁反面，原判決誤引為第二十四頁），原判決未說明其證據取捨之理由，即認定上訴人係三次販賣海洛因予王進福之事實，自有理由不備之違誤。㈡、刑法第五十九條之酌減其刑，必其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。依卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表所載上訴人自八十一年間起因毒品、殺人未遂等案經判刑執行之前科多次（見原審卷第十八｜二十四頁），足見其素行不佳，且原判決理由中亦說明販毒所殘害國民身心健康，足使社會因施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，則上訴人苟有連續販賣第一級毒品之行為，不論其販賣之次數多少、數量若干，在客觀上仍不足以引起一般同情。原判決竟以上訴人販賣三次，所得財物甚少，販賣對象一人，造成危害尚非重大等屬科刑輕重之標準，作為酌減其刑之根據，不惟有理由矛盾之違誤，且有適用法則不當之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年七月四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年七月十日