裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1768號刑事判決
裁判日期：民國91年04月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一七六八號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴更字第四號，中華民國九十年九月十四日第一審判決（起訴案號：八十八年度偵字第二五一七二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○基於意圖營利之概括犯意，於民國八十八年十月一日，及同年月五日，分別在高雄市○○區○○路○○○巷巷口及高雄縣大寮鄉臺灣高雄女子監獄前，以新臺幣（下同）一千元之價格，連續二次販賣海洛因一小包予 王進福 （已於九十年六月四日死亡）吸用。又於同年月十一日十六時許，甲○○承上意圖營利之犯意，在高雄市○○區○○路○○○巷巷口，以一千元之價格販賣海洛因一小包予王進福，完成交易後，為據報至現場之員警當場查獲，並在甲○○身上起出王進福所交付之二千元（其中一千元為同年月五日王進福向甲○○購買海洛因所積欠之價金），並在王進福身上起獲甲○○交付之海洛因一小包（驗後淨重○點一公克）。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有上揭犯行，辯稱前二次伊係與王進福一起出錢向 國隆 買的，第三次係王進福打電話給 劉家豪 ，劉家豪要伊順便拿海洛因去給王進福云云。
二、經查：
（一）右揭被告三次以一千元之代價販賣海洛因予王進福之事實，業據證人王進福於警訊及偵查中分別證稱稽詳（見警卷第七頁、偵查卷第二十四頁），參酌被告於偵查中亦稱：「：：他這三次都是出一千元交給我幫他買，我也出錢買，我再交毒品給王進福，第二次先由我幫他墊，被查獲時他才交給我二千元：：」等語，於原審亦坦承共拿三次海洛因給王進福。被告確實有三次各以一千元之代價交付海洛因予王進福，可資認定。
（二）被告雖辯稱與王進福一起合資購買，第三次係王進福打電話給劉家豪，劉家豪要伊拿海洛因去給他抵癮云云，惟①王進福於警偵訊已供稱係直接向被告購買，於原審並稱「：：：我不知被告海洛因向誰買的：：：」、「（如何知道被告甲○○可以拿到海洛因？）因為以前吃藥（即毒品海洛因）的朋友一起，都知道他拿藥比較便宜」（見原審八十八年訴字第二一五七號卷第一百零三頁）等語，足見王進福三次取得毒品皆直接與被告接洽。②被告於警訊中供稱係劉家豪叫伊拿去給王進福，並向王進福收二千元；於偵查中則改稱三次均是幫王進福向一位叫 龍仔 （不是劉家豪）買的；於原審初則坦承拿三次海洛因給王進福，並稱是劉家豪要伊拿給王進福，嗣則又改稱前二次是向龍仔買的，買來給王進福，最後一次是劉家豪要我帶給王進福的；於本院則又改稱與王進福合資二千元，向國隆買的，分成二包，買回後給王進福先選要那一包云云，其供詞反覆，顯係臨訟編串之情，甚為明顯。③劉家豪於原審供稱不認識王進福，王進福於偵查中亦稱不認識劉家豪，則王進福豈會於第三次打電話給劉家豪，劉家豪再要被告拿海洛因去給王進福？被告所辯顯不足採。④雖王進福嗣於原審亦稱係與被告一同合資購買云云，惟王進福所述與其警偵訊所述前後不符，其於原審所為翻異之詞，無非迴護被告所致，尚難採為有利被告之證據。
（三）又被告第三次販賣海洛因予王進福時，即查獲時，被告已將毒品交付王進福之事實，業據證人王進福於警偵訊及本院審理中證述稽詳，核與證人即到場查獲之員警 黃耀舜 到庭證述無誤，且衡諸常情，被告與王進福既確實約在該地見面並為毒品及現金之交付，而員警又係現場埋伏，自可待雙方確實交付後再加以逮捕，並無故意陷害之必要，被告辯稱查獲時是員警將二千元塞至其口袋云云，顯係事後卸責之詞，自無足採，被告第三次販賣毒品之犯行自屬既遂。
（四）又本院函查高雄市政府警察局刑警隊海洛因之平均市價，以八十八年十月初緝獲毒品危害防制條例案件統計，○點二公克之海洛因市價約一千至二千元間，此有高雄市政府警察局九十一年三月二十六日高市警刑偵字第○九一○○一一四五三號函附卷可稽，足見海洛因市價不匪，本件所扣得之海洛因一包毛重○點三公克，經鑑驗結果確係海洛因無誤，淨重為○點一公克，此有扣押物品清單、照片及法務部調查局鑑定通知書一紙附卷可佐，則被告以一千元之價格販賣○點一公克海洛因予王進福，與市價相當，而又海洛因係價格昂貴之違禁物，購買不易，且政府為嚴禁毒品泛濫，對取締海洛因交易不遺餘力，報章媒體時有報導，被告苟無牟利之意圖，衡情被告應無干冒被取締判處重刑之危險，先後販賣予王進福。是被告與王進福所為三次交易海洛因犯行，其有營利之意圖甚明。
（五）按販賣海洛因，以購買者交付價款，販賣者基於營利之意圖而交付海洛因之行為完成為已足，至於出售之海洛因如何向他人取得及係出於兜售行為或係應買方之要求而交易，均不影響販賣犯行之成立，本件被告既有營利之意圖，三次各以一千元之價格將海洛因交與王進福，王進福亦將價金交與被告，則被告販賣海洛因之犯行業已完成，其犯罪所得為三千元，事證明確，所辯不足採信，犯行洵堪認定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪。其先後販賣海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以一罪。又其所犯之販賣第一級毒品罪，法定最低本刑為無期徒刑，依刑法第六十五條之規定不得加重其刑，併予敘明。至其販賣海洛因前之持有海洛因行為，本應以持有論，惟持有後進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，不另論其非法持有犯行。又被告販賣次數僅三次，所得財物甚少，販賣對象只一人，造成之危害尚非重大，如科以法定最低度刑，猶嫌過重，在客觀上可引起一般人同情，尚堪憫恕，並依刑法第五十九條之規定，減輕其法定本刑。原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第五十六條、第五十九條，並審酌被告之犯罪動機、目的、手段，與生活狀況、品行、智識程度，其所為殘害國民身心健康，足使社會因施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，及其販賣對象僅一人，數量亦不多等一切情狀，量處被告有期徒刑十二年，並將扣案之海洛因一小包（驗後淨重○點一公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，沒收銷毀之；扣案之販賣海洛因所得二千元，因已扣案，無不能沒收情形，故僅依同條例第十九條第一項規定沒收之即為已足，無需為如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之諭知；未扣案之販賣海洛因所得一千元，則應依同條例第十九條第一項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，並以其財產抵償之。經核認事用法，並無不當，量刑亦稱允當，被告上訴意旨，否認犯罪，並指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務中華民國九十一年四月二十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官唐奇燕中華民國九十一年五月二日
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