臺灣高等法院111年度上訴字第487號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第487號刑事判決

裁判日期：民國111年03月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第487號上訴人即被告 陳信宇 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第575號，中華民國110年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第33147號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款管制之第三級毒品，不得持有純質淨重5公克以上及販賣，仍基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於民國109年10月20日下午2時36分許，在微信通訊軟體上，以暱稱「 肖川 」之帳號，在「北中南支援板」之群組內刊登「中營」之訊息，暗示其正在販賣摻有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包。
嗣警員發現上開訊息後，即以微信軟體與甲○○聯繫，佯稱欲以新臺幣（下同）6,000元購買毒品咖啡包10包，並相約桃園市○鎮區○○路00號前交易。嗣甲○○於同日晚間10時14分許駕車抵達交易地點，將毒品咖啡包交付警員、收取現金完成交易，警員旋表明身分，並扣得如附表所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告甲○○及其指定辯護人，於原審準備程序、審理時及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○迭於偵查、原審及本
院審理時均坦承不諱（見偵卷第119至121頁；原審卷第48、83頁；本院卷第60至67頁），核與職務報告、刑案照片、數位鑑識報告所載相符（見偵卷第47、59至68、145至161頁），且扣案如附表編號1-2所示之物，經鑑驗後確含4-甲基甲機卡西酮成分，有新北市政府警察局新莊分局110年1月25日新北警莊刑字第1103992423號函暨檢附之毒品證物鑑定分析報告在卷可憑（見偵卷頁165至167頁）。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
賣出毒品而言。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難只因無法查悉其精確之購入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而應有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決意旨參照）。本件被告於原審審理時供承：「我進貨10包是5,000元，賣給警員10包是6,000元。」等語（見原審卷第49頁），價差1,000元，顯有利可圖，揆諸前揭說明，益徵被告主觀上確有藉販賣第三級毒品營利之犯意無訛。
㈢綜上所述，認被告上開出於任意性之自白核與事實相符，可
以採信。本件事證明確，被告販賣第三級毒品未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明：㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因
具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號判決意旨參照）。本件被告確販賣價值6000元之含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」之毒品咖啡包10包予警方喬裝之買家。而「4-甲基甲基卡西酮」屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告販賣第三級毒品未遂前持有4-甲基甲基卡西酮純質淨重5公克以上之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。㈡刑之減輕事由：
1.未遂犯：被告本即有販賣第三級毒品之故意，且已著手實行販賣行為，然因員警並無購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行為而未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
2.本件有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：被告於偵查中及原審、本院審理時均自白本件販賣第三級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並遞減之。
3.本件無刑法第59條規定酌減其刑之適用：⑴按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之
，為刑法第59條所明定，即刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。⑵被告及辯護人雖主張：「被告家中有60歲外婆、配偶、4名未
成年子女一起生活，且仰賴被告扶養，本案所涉毒品數量甚微、交易金額亦小，請考量被告已悔過，有正當工作，配偶之求情等情，依刑法第59條規定酌減其刑。」等語。然查，服食4-甲基甲基卡西酮，將造成身體呼吸、心臟血管、神經、肌肉骨骼系統及精神上受有各種不適及損害，而被告明知4-甲基甲基卡西酮危害國民健康，更為諸多犯罪之遠因，僅為牟取個人私利即販賣毒品，本已不該，況依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減後，被告刑期已大幅減低，其所據之前述理由實未見有何特殊之原因與環境，犯罪情狀並無顯可憫恕之處，在客觀上不足以引起一般人之同情，另考量本案經遞減其刑後，法定刑度與被告之犯行相較，應屬相當，難謂情輕法重，自無從援引刑法第59條之規定酌減其刑。被告及辯護人之主張，並不可採。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，並審酌被告之素
行(見本院被告前案紀錄表)，其若將含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包流入市面，將戕害國民健康，自應非難，次審酌被告犯後始終坦承犯行、販賣之毒品數量與大盤毒梟販賣行為造成之損害尚屬有別，兼衡被告行為時年齡、自述高職肄業之智識程度、業工、已婚，育有4名年幼子女(各4、3、
2、1歲)月薪4萬餘元等家庭生活、經濟狀況(見本院卷第66頁)等一切情狀，量處有期徒刑1年9月，並因被告前因傷害及剝奪他人行動自由，遭臺灣彰化地方法院109年度訴緝字第63號判決有期徒刑4月、4月，定應執行之刑為6月，緩刑2年，該判決並於109年12月22日確定等情，有本院被告前案紀錄表可稽，其於本案判決前，已遭宣告有期徒刑以上之刑，且緩刑尚未期滿，刑之宣告效力仍存在，不符刑法第74條第1項第1款之「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」之要件，而無從宣告緩刑之原因；復就沒收說明：扣案如附表編號1至3所示之物，係被告用以販賣含第三級毒品成分之毒品咖啡包或販賣第三級毒品聯絡用手機，業據被告供承在卷（見原審卷第81、82頁），是應分別依附表「沒收依據」欄所示法條宣告沒收；另扣案如附表編號4、5所示之物，與被告販賣第三級毒品之犯行無關，自無庸宣告沒收。
㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告執以量
刑太重為由，指摘原判決不當，惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告明知含有「4-甲基甲基卡西酮」之咖啡包為毒品，不得非法販賣，仍犯本件販賣第三級毒品未遂罪，並審酌刑法第57條各項事由，業如前述，被告上訴固請求適用刑法第59條酌減其刑，並從輕量刑，惟被告所為不符合刑法第59條情輕法重顯堪憫恕之酌減其刑要件，且本院已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定，減輕其刑並遞減之，業如前述，且參酌被告犯罪情節、犯罪所生危害及在取得含有第三級毒品之咖啡包即在網路上販售以獲利，並觀之被告前有傷害前科仍在緩刑中，本件不合緩刑要件，被告犯前案後仍未思慎行而再犯本件。是被告未提新證據上訴主張原判決量刑太重，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾柏涵提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中華民國111年3月30日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官姜麗君法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國111年3月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號物品名稱數量物品訊息扣案地點所有人證據資料沒收依據1毒品咖啡包10含4-甲基甲基卡西酮（Mephdrone）毛重：61.7公克純質淨重：7.254公克甲○○當場交付警員甲○○⑴扣押物品目錄表（偵卷第43頁）⑵毒品證物鑑定分析報告（偵卷第165頁）刑法第38條第1項2毒品咖啡包5含4-甲基甲基卡西酮（Mephdrone）毛重：33.8公克純質淨重：2.467公克8616-ZN號自小客車副駕駛座置物箱甲○○⑴扣押物品目錄表（偵卷第43頁）⑵毒品證物鑑定分析報告（偵卷第167頁）刑法第38條第1項3IPHONE（6）plus手機1顏色：香檳色門號：0000000000IMEI：000000000000000甲○○身上甲○○扣押物品目錄表（偵卷第43頁）毒品危害防制條例第19條第1項4IPHONE（6S）手機1顏色：粉色門號：0000000000IMEI：000000000000000甲○○身上甲○○扣押物品目錄表（偵卷第43頁）不予沒收5IPHONE（S）手機1顏色：香檳色門號：0000000000IMEI：00000000000000方麒玟身上方麒玟扣押物品目錄表（偵卷第43頁）不予沒收