裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院91年上更(一)字第176號刑事判決
裁判日期：民國91年07月29日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上更(一)字第一七六號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人康四評上訴人即被告乙○○選任辯護人 黃偉欽 右上訴人等因被告等偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第一二
九三、一三一０號中華民國八十七年七月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第九六九一號、八十六年度偵續字第二八四號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑拾月。
乙○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑參月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、緣丙○○與甲○○於民國七十三年十一月二日，每人各出資新台幣（下同）十五萬元（土地價金二十三萬五千元，連同其他相關稅金、費用，合計約三十萬元）之價格向 張萬春 購買坐落台東縣知本段三三０五、三三０六地號二筆土地（下稱系爭土地），因二人均無自耕農身分，乃合意將系爭土地信託登記為丙○○之兄 曾憲仁 名義所有，於七十八年二月十七日，甲○○為保障其權益，經丙○○同意，向系爭土地所屬之台東地政事務所申辦十五萬元抵押權之設定登記，並因而持有系爭土地之所有權狀二紙。
二、詎丙○○為圖變賣系爭土地，明知系爭土地所有權狀為甲○○所持有，並未遺失，乃於八十三年二月八日先囑不知情之曾憲仁（業經檢察官另為不起訴處分確定）親向高雄縣橋頭鄉戶政事務所申請印鑑證明，並由曾憲仁交付印鑑證明及印鑑章後，於八十三年三月間某日，囑託不知情之 郭俊魁 代向台東地政事務所申請補發系爭土地所有權狀，郭俊魁再委由不知情之土地代書 黃鴻濤 於八十三年三月十六日，以曾憲仁之名義填載系爭土地所有權狀於八十三年三月六日因保管不慎遺失之切結書、土地登記申請書，並持曾憲仁印鑑證明、印鑑章向台東地政事務所申請補發系爭土地所有權狀，致使台東地政事務所承辦公務員將此不實之事項，登載於職務上所掌之土地登記公文書上，並於同年四月十八日據以補發系爭土地所有權狀二紙，足以生損害於甲○○及地政機關核發權狀之正確性。丙○○復未經甲○○同意，於八十三年七月十八日將系爭土地以二百萬元之價格，出售予郭峻（公訴人誤繕為俊）魁及其弟乙○○。詎 郭峻魁 （未據檢察官起訴）、乙○○二人於價購系爭土地後，因均無自耕農身分，無法辦理所有權移轉登記，復因系爭土地上設定有前述甲○○十五萬元抵押權，為保障己身權益，明知曾憲仁與乙○○間並無五百萬元之債權存在，竟與丙○○共同基於明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡（其中丙○○則承上使公務員登載不實文書之概括犯意），先由丙○○囑不知情之曾憲仁於八十三年七月二十六日親向高雄縣橋頭鄉戶政事務所申請印鑑證明，並由曾憲仁交付印鑑證明及印鑑章後，再由郭峻魁填妥抵押權設定契約書、他項權利登記聲請書，及蓋用丙○○所交付曾憲仁之前述印鑑證明、印鑑章，連同前揭補發之所有權狀交付乙○○，由乙○○於八十三年九月二十一日，持以向台東地政事務所申辦五百萬元抵押權之設定登記，致使台東地政事務所承辦公務員於同年十月三日將此不實之事項，登載於其職務上所掌之土地登記公文書上，足以生損害於甲○○及地政機關登記之公信力，嗣於同年十二月間甲○○申請系爭土地登記謄本時始察覺上情。
三、案經甲○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送臺灣高雄地方法院併案審判。
理由
一、訊之上訴人即被告丙○○固坦承有於前揭時地先後向地政機關申請補發系爭土地所有權狀及辦理五百萬元之抵押權設定登記之事實，惟否認有何使公務員登載不實公文書犯行，辯稱：伊因時間久遠誤為土地所有權狀遺失，始申請補發新權狀，並非故意謊報遺失；又因系爭土地已賣予郭俊魁兄弟，因有自耕農限制，才應允郭峻魁先設定抵押權，係因伊欠郭俊魁二百五十萬元，加上土地二百萬元，才設定五百萬元云云。另訊據上訴人即被告乙○○固亦不否認有為前揭五百萬元抵押權之設定登記事實，但否認有何使公務員登載不實公文書犯行，辯稱：伊與郭峻魁籌資二百萬元向丙○○購買系爭土地後，郭峻魁聲稱丙○○積欠債務未還，並持申請文件，要伊就近辦理前述五百萬元之抵押權設定登記，而伊事先對於五百萬元抵押權並不知情，伊無犯罪故意云云。
二、經查：㈠被告丙○○與甲○○合資購買系爭土地，而合意以曾憲仁名義辦理所有權移轉登
記之事實，已據被告丙○○供認不諱，核與告訴人甲○○指述情節相符，並經證人曾憲仁證述在卷，復有系爭土地登記簿謄本二份（見偵查卷第六至十三頁），及買賣契約書、收據各一份附卷可證（見偵查卷第四、五頁），足認證人曾憲仁係系爭土地之信託登記名義人，實質上被告丙○○與告訴人均係土地共有人之事實。
㈡系爭土地之所有權狀二紙，於登記曾憲仁名義後，固由曾憲仁保管，但於告訴人
辦妥前述十五萬元抵押權後，權狀即由告訴人保管中之事實，已據告訴人及證人曾憲仁於本院更審中指證明確（見本院更一卷第九四頁），並據告訴人提出土地所有權狀影本二紙可證（見偵查卷第三九、四十頁），另被告丙○○係獲得曾憲仁全權授權處理系爭土地事宜，於八十三年二月八日先囑曾憲仁親向高雄縣橋頭鄉戶政事務所申請印鑑證明，並由曾憲仁交付印鑑證明及印鑑章後，於八十三年三月十六日，輾轉囑託不知情之黃鴻濤代書向台東地政事務所，以曾憲仁名義出具所有權狀遺失之切結書等文件申請補發，並於同年四月十八日取得補發之土地所有權狀各節，亦經證人黃鴻濤於偵查中（見偵續卷第十七頁反面），及曾憲仁到庭證述明確（見本院更一卷第九二、九三頁），復有台東地政事務所八十六年五月二十二日（86）東地所一字第三三七三號函所附有關申請補發系爭土地所有權狀之有關文件（見偵查卷第二一至二八頁），及高雄縣橋頭鄉戶政事務所九十一年六月十一日（九一）橋鄉戶字第０九一０００一三六六號函所附印鑑證明申請書影本一份（見本院更一卷第二九至三十頁）附卷可資佐證。此外證人曾憲仁於偵查中業已證明：「八十三年初左右，我弟丙○○向我拿印鑑證明，說有人要買（系爭土地）」等語（見偵查卷第三一頁反面），佐以被告丙○○亦自承：「七十八年間甲○○說要辦理十五萬元之抵押權設定登記，就將所有權狀交給他，照理甲○○辦妥後，應將權狀交還」等情（見偵查卷第三二頁反面），衡情若被告丙○○於發現土地權狀不見後，理應先向告訴人查證才是，惟被告竟未如此，逕行向地政機關申請補發新權狀，復參以證人郭峻魁於本院更審中陳以「買地前
一、二個月有去看地」（見本院更一卷第四六頁），足證被告丙○○於八十三年五月間即有與被告乙○○兄弟接觸買賣系爭土地之情，而被告丙○○係於同年四月十八日取得補發之土地所有權狀，益徵被告丙○○係為擅自處分系爭土地，始以權狀遺失為由，申請補發所有權狀甚為明確。
㈢被告丙○○將系爭土地價賣於郭峻魁，實際上價金係由郭峻魁與被告乙○○兄弟
二人共同出資一節，亦據被告丙○○、乙○○供認不諱，並經證人郭峻魁證述明確，復有買賣契約書附卷可證（附於偵查卷第四五頁），另據被告丙○○供承：「他沒有自耕農身分，所以設定五百萬元抵押」等語（見偵查卷第三二頁反面），另被告乙○○亦自承：「我是老師，無法取得自耕農身分，我弟弟也沒辦法，所以先設定抵押權來保障權利」等語（見原審卷第三五頁反面），佐以證人郭峻魁證稱：「土地不能辦過戶，才設定抵押權，被告（丙○○）事先知道要設定」等語（見原審卷第二七頁反面），足見系爭五百萬元抵押權之所以設定，起因於乙○○、郭峻魁兄弟向被告丙○○價買系爭土地後，因無法辦理所有權移轉登記，為保障己身權益，乃辦理該筆五百萬元之抵押權設定登記。另被告丙○○係獲得曾憲仁全權授權處理系爭土地事宜，於八十三年七月二十六日囑曾憲仁親向高雄縣橋頭鄉戶政事務所申請印鑑證明，並由曾憲仁交付印鑑證明及印鑑章後，再由郭峻魁填妥抵押權設定契約書、他項權利登記聲請書，及蓋用丙○○所交付曾憲仁之前述印鑑證明、印鑑章，連同前揭補發之所有權狀交付乙○○，由乙○○於八十三年九月二十一日，持以向台東地政事務所申辦五百萬元抵押權之設定登記一節，亦經證人曾憲仁到庭證述明確（見本院更一卷第九二、九三頁），復有台東地政事務所八十七年五月十一日（87）東地所一字第三一九九號函所附有關申請五百萬元抵押權之設定有關文件（見原審卷第十三至二二頁），及高雄縣橋頭鄉戶政事務所九十一年六月十一日（九一）橋鄉戶字第０九一０００一三六六號函所附印鑑證明申請書影本一份（見本院更一卷第二九、三一頁）附卷可資佐證。
㈣被告乙○○與證人曾憲仁間並無債權、債務關係存在，亦分據證人曾憲仁於本院
（見本院上訴卷第一一一頁反面）及被告乙○○、丙○○於偵查供明在卷（見偵續卷第十七、十八頁），則此五百萬元抵押債權顯屬虛偽。復參以被告乙○○於本院更審中亦供明購買本件系爭土地前二、三月其亦在台東另買一塊地一節（見本院更一卷第四七頁），則其對於土地買賣事宜應非陌生，則其嗣後於同年九月間，由其出面向地政機關申辦系爭土地五百萬元抵押權，豈能徒以其不知情抵押權情形一詞卸責，足認被告丙○○、乙○○與郭俊魁三人均屬明知此情，而故意申辦此項虛偽抵押權之設定登記甚明。
㈤證人郭峻魁雖於本院前審及被告丙○○於本院更審各自供稱：因丙○○有積郭俊
魁約二百五十萬元，加上二百萬元土地價款，則前述設定五百萬元抵押權予乙○○，並非不合理而有虛偽等語（見本院上訴卷第一三九頁，更一卷第四五頁），並提出支票影本八紙（見原審卷第四六至四八頁）、支票存根影本十紙（見本院卷更一第一０八頁）及郭峻魁華南銀行、高雄市銀行票據代收影本十一紙（見本院更一卷第一四八至一五八頁）為佐。然觀之卷附土地登記簿謄本（見偵卷第八、十二頁）及設定抵押權契約書（見原審卷第十八頁）所載，該筆五百萬元之抵押權係屬「一般債權」之擔保性質，且抵押權利人為乙○○，義務人兼債務人為曾憲仁，均非被告丙○○及證人郭峻魁，是所述上開債權債務關係，亦與本件此五百萬元抵押權無關。又經本院更審中隔離訊問被告丙○○及證人郭峻魁，有關渠等所陳之借貸過程之陳述內容以觀，雖二人就利息約定及結算後積欠二百五十萬元部分所陳一致，但就關於借款時丙○○有無簽發本票一節，丙○○係予以否認，然郭峻魁則稱有開本票；另就借款金額中最高之數額，丙○○係稱「最多二百多萬元」，郭峻魁則稱「最高達三百萬元或三百五十萬元」（見本院更一卷第
四九、五十頁），二人間卻就前開關於借款之擔保方式及最高之借款金額，所陳竟不相符，是被告丙○○及證人郭峻魁間，於前述設定五百萬元抵押時，是否確有二百五十萬元債權債務關係一節，亦屬存疑。至於前述支票及存根，縱令屬實，亦僅足以證明雙方間之票據往來情形，不足以證明票據內在之實質債權債務關係究為如何，故證人郭峻魁上述證言及前述物證，均不足採為有利於被告二人之證據認定，附此敘明。
㈥綜上所述，被告丙○○、乙○○所辯上情，純屬事後卸責之詞，均不足採。本件
事證明確，被告丙○○、乙○○前揭明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書犯行，均堪認定。
三、核被告丙○○明知系爭土地所有權狀並未遺失，輾轉利用不知情之曾憲仁、郭峻魁及黃鴻濤，以登記名義人曾憲仁之名義，填具所有權狀遺失之切結書、土地登記申請書，持以向地政機申請補發所有權狀，地政機關據以補發所有權狀之行為，係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪。而被告丙○○利用不知情之曾憲仁、郭峻魁及黃鴻濤為上述犯行，為間接正犯；另被告丙○○、乙○○明知曾憲仁與乙○○間並無五百萬元之債權存在，竟以登記名義人曾憲仁名義之抵押權設定契約書、他項權利設定聲請書，連同前揭補發之所有權狀，持以向地政機關辦理五百萬元抵押權設定登記之行為，均係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪。被告丙○○、乙○○與未據起訴之郭峻魁三人間，就此部分犯行（即五百萬元抵押權設定登記），均有犯意連絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告丙○○先後二次使公務員登載不實文書行為，時間緊接，所犯又均係構成要件相同之罪名，顯係基於同一概括之犯意為之，為連續犯，應分別以一罪論處。
四、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：㈠被告丙○○被訴冒用曾憲仁之名義，虛偽填載系爭土地所有權狀遺失之切結書，
行使持向台東地政事務所申請補發新權狀部分，尚難認定未經取得曾憲仁之授權一節，如後所述，原判決未予詳查，遽論上訴人等偽造私文書罪責，即有未洽。㈡刑法第二百十六條行使「使登載不實之文書」罪，該文書係指公務員所執掌之公
文書而言，並非指公務員誤信遺失不實之事實，而據以補發新的權狀。本件台東地政事務所根據曾憲仁名義之申請，係登載於其執掌之土地登記簿上，本件被告二人並非提出該土地登記簿辦理抵押權登記，原判決認構成行使使登載不實罪，亦有適用法則之不當。
五、上訴人循告訴人請求提起上訴，指摘原判決量刑過輕，及被告二人亦執前詞否認犯行，提起上訴指摘原判不當，均無理由，但原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○為圖變賣系爭土地而犯上述罪行，情節非輕；被告乙○○向被告丙○○購買系爭土地，因無法辦理所有權移轉登記，為保障己身權益，而犯前述罪行，情節較輕，及其二人所為犯行造成告訴人即土地實際共有人甲○○所受損害之程度（其中前述五百萬元抵押權業已塗銷登記，如後所述）等一切情狀，各量處如主文第二、三項所示之刑。被告乙○○部分，其行為後之刑法第四十一條第一項規定有變更，適用裁判時之法律，刑法第二條第一項前段定有明文，又易服勞役及期間、數罪併罰之定執行刑、緩刑及易以訓誡易科罰金各事項，均依新法，亦有最高法院二十四年七月總會決議（二）可資參照，而刑法第四十一條已於九十年一月十日修正，並於同年月十二日生效，參諸前揭法條規定及決議意旨，自應適用裁判時即修正後刑法第四十一條第一項規定，諭知易科罰金之折算標準。末查被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可佐（見本院更一卷第二四、二五頁），其已於本院審理中塗銷前述五百萬元抵押權之登記（見本院更一卷第一０九、一一０頁之系爭土地登記謄本二份，重測後業已變更為台東市○○段四０八、四０九地號），經此次偵審程序及罪刑之宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，因認其所受宣告刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑二年，以啟自新。
六、公訴意旨另以：㈠被告丙○○於八十三年三月十六日，冒曾憲仁之名義，虛偽填載系爭土地所有權
狀遺失之切結書，行使持向台東地政事務所申請補發新權狀，足以生損害於曾憲仁。嗣又意圖為自己不法利益，擅自違背告訴人甲○○之本意，於八十三年七月十八日將系爭土地以二百萬元之價格，出售予郭峻魁、乙○○兄弟。因認被告丙○○涉犯刑第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌。
㈡訊據被告丙○○否認有何此部份被訴犯行，辯稱購買系爭土地係登記於其兄曾憲
仁名下，其均有全權同意由伊處理土地事宜，並無冒用曾憲仁名義情事，而伊將土地出售所得，亦有保留二十萬元要給甲○○等語。
㈢經查：
１刑法第二百十條之偽造文書，以無製作權人冒用他人名義而製作不實之文書為其
要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無製作權，要難成立該條之罪。本件卷內證人曾憲仁與被告郭峻魁之土地買賣契約書，其特約事項已載明：「本件買賣一切事宜出賣人全權委託丙○○處分」（見偵查卷第四六頁反面），又申請補發書狀卷及抵押權設定登記卷影本內均有證人曾憲仁之印鑑證明，而該印鑑證明領用日期八十三年二月八日、同年七月二十六日，該二日依據曾憲仁於偵查中所提出護照影本出入境資料顯示，斯時曾憲仁在本國境內，而證人曾憲仁於本院上訴審時到庭承認土地買賣契約出賣人欄，係伊經被告丙○○通知親自簽名之事實（見本院上訴卷第一一一頁最後一行），此外曾憲仁先後交付印鑑證明二紙及印鑑章之目的均係用於處理系爭土地，自從土地以伊名義登記後，伊有同意授權丙○○全權處理有關土地事情各節，亦據證人曾憲仁於本院更審中證述明確（見本院更一卷第九二、九三頁），足認被告丙○○確經證人曾憲仁之全權授權，逕以其名義辦理申請權狀遺失補發及抵押權設定登記，自難僅以證人曾憲仁否認知悉前述申辦細節，遽論被告丙○○即有前揭被訴行使偽造私文書罪責。２被告丙○○確有於八十三年七月十八日將系爭土地以二百萬元之價格讓售於乙○
○、郭峻魁二人，已如前述，惟系爭土地係經甲○○、丙○○二人同意，將之信託登記為第三人曾憲仁名義所有，曾憲仁始屬為他人（即甲○○、丙○○二人）處理事務之人，被告丙○○應屬土地之實際共有人之一，並非為他人處理事務之人，是以被告丙○○未經土地共有人甲○○同意，將土地變賣並將所得價款據為己用之行為，經核與背信罪之構成要件不符。
㈣綜上所述。此外，亦查無其他積極事證足以證明被告丙○○有何行使偽造私文書
或背信犯行，此部份本應為無罪之諭知，然因此部分與前述起訴經認定有罪部分，公訴人認有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第二百十四條、第四十一條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國九十一年七月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官范惠瑩法官張意聰右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官沈有進中華民國九十一年七月三十一日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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