裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第961號刑事判決
裁判日期：民國105年02月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第961號上訴人即被告 簡國 錆選任辯護人 廖頌熙 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院
102年度訴字第509號中華民國104年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第554號、第
776號、第1051號、第1052號、第1073號、第1604號、第1734號、第1944號、第2744號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 簡國錆 部分撤銷。
簡國錆犯轉讓禁藥罪，共貳罪，各處有期徒刑捌月、捌月。應執行有期徒刑壹年。
事實
一、簡國錆明知 甲基安 非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，並為藥事法第22條第1款所規定之禁藥，不得非法轉讓、持有，仍基於轉讓禁藥之犯意，分別於：㈠民國101年10月10日23時17分許，在屏東縣屏東市○○路與復興路『中旺卡拉OK店』（起訴書誤載為在屏東縣新園鄉盬埔村某魚塭，應予更正）；㈡101年10月13日18時許，在88號快速道路屏東縣潮州端處，無償提供甲基安非他命予 陶宗莉 各1次（即附表二編號1、2所示《沿用原審判決書附表之編排》）。
二、嗣經警實施通訊監察，於102年2月6日10時30分許，在屏東縣內埔鄉○○○巷00○0號查獲陶宗莉，再循線查獲簡國錆。
三、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局移送偵查起訴。
理由
一、程序部分㈠上訴人即被告簡國錆（下稱被告）及其選任辯護人，均爭執證人陶宗莉警詢、偵訊陳述之證據能力。本院認為：
⑴證人陶宗莉警詢陳述─不具證據能力
證人陶宗莉警詢陳述，核與其於原審證述情節相符，非為證明被告本件犯罪事實之存否所必要，復為被告爭執證據能力，應認不具證據能力。至於證人陶宗莉警詢陳述雖與其於本院證述內容不符，惟既與原審證述內容相同，自屬本院就證人陶宗莉於原審、本院證述內容證明力判斷之問題，併此說明。
⑵證人陶宗莉已具結之偵訊陳述─具證據能力
按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文；且司法被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。實務運作上，咸認偵查中檢察官均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，該證據自具「信用性」之證據能力要件；又陶宗莉業以證人身分於原審、本院到庭具結作證，並接受交互詰問，被告之對質、詰問權已獲保障。是應認證人陶宗莉已具結之偵訊陳述，具證據能力㈡本判決理由所援用之其他證據資料，被告、辯護人及公訴人
於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力（見本院卷第62-64頁），本院並依被告聲請提訊證人陶宗莉、 謝奕輝 到庭進行交互詰問；本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第
159條之4規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具證據能力。
二、實體部分㈠上開如事實欄所載2次無償提供甲基安非他命予證人陶宗莉
之事實，業據被告於本院坦承不諱（見本院卷第106、111頁背面），核與證人陶宗莉於本院證述情節相符（見本院卷第104頁背面-105頁）；復有被告所有門號0000000000號行動電話與證人陶宗莉持用之門號0000000000號行動電話於
101年10月10日23時3分許、101年10月13日16時53分至17時48分許之通聯譯文（通聯內容為約定見面之時間、地點）在卷可佐（見警二卷第72-73頁），足認被告自白與事實相符，堪予採信。是被告轉讓禁藥甲基安非他命犯行，事證明確，應依法論科。
㈡新舊法比較、論罪、罪數⑴新舊法比較
被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月4日修正施行，將原規定得併科新臺幣（下同）5百萬元以下罰金，修正為5千萬元以下罰金。經比較新舊法，自以行為時法之規定有利於被告，應適用行為時法。又毒品危害防制條例第
8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰轉讓甲基安非他命之規定，屬法條競合，被告本件轉讓之甲基安非他命，無證據可認已達20公克，且受讓人陶宗莉為非未成年人，仍以修正前藥事法第83條第
1項之規定為重，依重法優於輕法等法理，自應適用修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷。
⑵論罪
核被告2次所為，均係犯修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告2次持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依修正前藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，尚有未恰，惟基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條加以審理（理由詳如後述）。
⑶本院變更檢察官起訴法條論罪之理由
公訴人固以證人陶宗莉於原審之證述（警詢、偵訊證述內容與原審相同）及上開通聯譯文為據，認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌。
訊據被告 固坦認 與證人陶宗莉有於101年10月10日、13日通聯並見面，惟堅決否認有販賣甲基安非他命犯行。經查：
①依被告與證人陶宗莉於101年10月10日23時3分許之通聯譯
文內容，僅呈現被告與證人陶宗莉約定在屏東市○○○路與復興路角的『中旺卡拉OK』」見面；其2人於101年10月13日16時53分至17時48分許之通聯譯文內容，亦僅呈現被告原稱「我還在東港ㄟ」，後再與證人陶宗莉約定在「88潮州交流道（即88號快速道路屏東縣潮州端）」見面，惟就約定見面之目的，或有關毒品買賣常見隱諱而具意義之數字、物品代稱（如證人陶宗莉所涉販賣甲基安非他命犯行通聯中之「那個」、「便當」等），均未能於上開通聯譯文中顯現。則本件在被告僅坦認有與證人陶宗莉見面，而依卷內資料，除證人陶宗莉外，並無第三人親見被告販賣甲基安非他命予證人陶宗莉之過程，復未查扣與被告有關之毒品甲基安非他命，或供販賣甲基安非他命用之分裝、秤重工具等情況下，證人陶宗莉所為向被告購買甲基安非他命之證述，若無其他補強證據可佐，即無異於單一指訴。
②證人陶宗莉固於原審（警詢、偵訊證述內容與原審相同）證述向被告購買甲基安非他命2次。惟：
Ⅰ被告於本院提出其與證人陶宗莉於103年3月19日交談錄音光碟及證人陶宗莉書立之自白書（見本院卷第13、66頁）。
且經本院勘驗該錄音光碟結果：「
00:03男：豆啊！啊妳之前被抓，說我拿藥賣妳，啊妳都抓也亂說，害死我。
00:11女：沒啊。不好意思。我為了要拼交保，那時候檢察
官就叫我要交一個人出來嗎？啊我又不知道要交什麼人，啊就筆錄內有寫到你，我就想說要不然就先交你啊，後來再說了，以後再來解，啊抱歉，我會幫你解，等開庭的時候，我再幫你解，應該來得及吧！
00:32男：啊妳，法院把妳調出庭，妳也都沒有去，啊妳是
要如何幫我解？
00:37女：我現在就不方便去啊！因為我有很多因素沒辦法去。
00:43男：妳這樣會害死我，對嗎？妳不看以前藥向誰買，妳不要隨便說，這樣會害死人。
00:53女：我真的不知道，要如何對你說，我真的非常抱歉
，我不是故意，那檢察官一直逼我，你也知道，我如果沒有交保，我真的，我有我的苦衷在，我會幫你解，（另一男聲：好啦！...走）我有事先來走好了。
01:21男：好啦！妳到時候再幫我，要不然我會被妳害死。
01:26女：好啦！我如果有傳出庭，我如果有機會出庭，我
一定會幫你解，抱歉啦！」有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第100頁背面）；又上開自白書亦記載有「...因為簡國錆曾三番兩次對我不禮貌、動手腳，讓我覺得非常不舒服、不高興，所以才會在警訊筆錄中，承認簡國錆就是我的毒品來源，以求交保成功...簡國錆並非本人毒品來源，因為一時的報復心態，才會指認簡國錆是我的藥頭」等語。
Ⅱ證人陶宗莉、證人即陶宗莉之男友謝奕輝於本院經隔離訊問
後，證人陶宗莉證稱：「錄音光碟是我與被告的對話，自白書也是我寫的，是出於我的自由意思，我要還原真相；當時我是和謝奕輝一起去我朋友的出租套房，被告與我們共同的朋友『成哥』、還有2個人一起來，因為都是共同的朋友，所以我才敢出來，是由我跟被告談；我沒有向被告買毒品，但有向被告拿毒品，因為被告對我有意思，對我手來腳來，如果我沒有毒品，向被告要，他會給我，是無償給我的，沒有賒欠8,000元，又再付8,000元拿甲基安非他命的事情，但被告確實有給我毒品」、「我知道今天作證的內容，跟在地方法院作證內容不一樣，會涉及偽證刑責」等語在卷（見本院卷第103-105頁）；而證人謝奕輝亦證稱：「當天是因為被告透過一個朋友打電話給我，說要找陶宗莉，我就開車載陶宗莉去出租套房那裡談，現場還有『大頭成』及二、三個不認識的人，陶宗莉講這些話，是她自己的意思，沒有人給她壓力，自白書是陶宗莉的筆跡」等語（見本院卷第106頁背面-108頁）。則互核證人陶宗莉、謝奕輝上開證述，上開錄音光碟之交談內容、自白書內容，確均為證人陶宗莉所為，而以當時在場之人（有陶宗莉之男友謝奕輝、共同朋友）、場地選擇（陶宗莉友人之出租公寓），亦乏事證可認陶宗莉係受脅迫或非出於其自由意志所為，又證人陶宗莉於本院亦已明確認知偽證之刑事責任，始為如上之證述。
Ⅲ至於證人陶宗莉就上開錄音、自白書是否為同一日之事，與
被告、證人謝奕輝供（證）不符；何以被告未於原審提出上開錄音、自白書，為有利之舉證；何以證人陶宗莉於104年
5月5日原審作證時，仍為相同於警詢、偵訊之證述，被告亦未當庭質疑等節。本院審酌，被告、證人謝奕輝於本院經隔離訊問後，就上開錄音、自白書係屬同一日之事，所供（證）相符，證人陶宗莉所證非為同一日之事，應屬誤記；且衡以被告於初102年3月6日警詢、偵訊，除否認有販賣甲基安非他命予證人陶宗莉情事外，並一再辯稱：「我之前有對陶宗莉動手動腳、毛手毛腳不禮貌行為，陶宗莉可能是報復心態，才指認我販毒」等語（見警四卷第145背面-146頁，101他1140號卷二第39頁），恰與上開錄音、自白書內容相符，顯難認被告有如此縝密之心思，於被查獲之初，即預計日後證人陶宗莉將配合其說法，並取得上開錄音、自白書，而預先為如上開之抗辯；又證人陶宗莉於104年5月5日原審作證時，仍為相同於警詢、偵訊之證述，或因其考慮當時仍具同案被告之身分，若為與警詢、偵訊不同之證述，恐影響審判庭對其印象，致對其所涉犯販賣、轉讓甲基安非他命刑責有所影響，乃有繼續維持原證述內容之可能，而其於本院作證時，其所犯販賣、轉讓甲基安非他命罪業已判決確定，復經被告提出上開錄音、自白書資料，已無從再為不實證述，乃全盤供出實情，均有可能；再者，被告就何以遲至本院始提出上開錄音、自白書一節，亦於本院供稱：「之前有將自白書、錄音筆拿去黃００律師那裡，黃律師有拷貝錄音，錄音筆有還我，後來我被通緝（應指另執行案件遭通緝），黃律師請人拿解除委任狀讓我填寫，地院幫我指派辯護人，我不知道這些資料沒有在法院的卷裡面，直到上訴二審，我才問廖律師有沒有看到這些資料，廖律師才去找黃律師拿自白書及錄音，但黃律師將拷貝的錄音帶不見了，我才寫信給我姐姐，請她寄錄音筆給廖律師提出法院」等語（見本院卷第102頁背面），亦確有103年6月18日黃００律師刑事陳報解除委任狀、103年7月8日原審審判期日報到單（為被告指定公設辯護人）、104年1月23日拘提報告書在卷可憑（見原審卷三第40、79、177頁），被告於原審未為上開抗辯，自屬可能。是上開各節，均無從為被告不利之認定。
③綜上所述，證人陶宗莉於原審及本院之證述，明顯有上開重
大歧異之處，其有關向被告購買甲基安非他命之證述，除其前後不符之證述外，並無其他補強證據可佐；且被告於本院亦已提出上開錄音光碟、自白書，證明證人陶宗莉確有因挾怨報復，而於原審為不實證述之可能（警詢、偵訊內容同於原審）。是被告被訴販賣甲基安非他命犯行，尚屬無從證明，惟被告與證人陶宗莉就如本件事實欄所載「被告轉讓甲基安非他命予證人陶宗莉2次」之事實，其2人所供（證）述相符，本院自得變更起訴法條加以審理。
⑷罪數
被告所犯上開轉讓禁藥罪2罪，犯意各別、行為不同、時間亦有區隔，應分論併罰。
㈢原判決關於被告部分撤銷之理由
原審認被告此部分罪證明確，因而為論罪科刑，固非無見。惟被告係犯轉讓禁藥罪（共2罪），業如前述，原審認被告係犯販賣第二級毒品罪，自有未恰。被告否認有販賣第二級毒品犯行，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。
㈣量刑、定執行刑⑴量刑
爰審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策，而轉讓甲基安非他命予他人，均足以助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，非僅個人生命、身體受其侵害，甚而社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體等法益所可比擬，其枉顧法律規定，恣意傳播毒品，甚值非難；又被告雖於本院就轉讓甲基安非他命犯行坦認犯行，惟自警詢至原審均否認犯罪，浪費訴訟資源，犯後態度並非良好；及被告有擄人勒贖、販賣毒品前科，自承為國中肄業、從事鐵工、育有二女等素行、學經歷、家庭一切情狀，並參酌原審就同案被告陶宗莉轉讓禁藥罪之量刑，就被告所犯轉讓禁藥2罪，均各量處有期徒刑8月。
⑵定應執行刑
按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑。審酌被告所犯上開2罪，犯罪手法類似，爰定應執行刑為有期徒刑1年。至於被告行為後，刑法第50條雖於102年1月23日修正公布，惟被告上開罪刑，於刑法第50條修正前後均應定應執行刑，自無新舊法比較之必要，逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法）定其應執行之刑，附此說明。
⑶至於被告用以與證人陶宗莉聯絡用之門號0000000000號行動
電話1支，僅聯絡約定見面之時間、地點等通話內容，業如前述，並無談及轉讓甲基安非他命之內容，復非屬違禁物或義務沒收之物，自不予宣告沒收，併此說明。
三、證人陶宗莉於102年2月7日偵訊、104年5月5日原審具結後偽稱「向被告各以新臺幣8,000元購買甲基安非他命2次」等語，涉犯偽證證罪嫌，應由檢察官依法偵辦，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國105年2月18日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官莊珮君法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年2月18日
書記官林明威附錄本判決論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表二：
┌─┬───┬──────────┬────────┬──────────┐│編│行為人│轉讓之時間、地點│轉讓方式│備註││號│││││├─┼───┼──────────┼────────┼──────────┤│1│簡國錆│101年10月10日23時17│陶宗莉與簡國錆聯│││││分許，在屏東縣屏東市│繫後，由簡國錆轉│││││和生路與復興路「中旺│讓甲基安非他命1│││││卡拉OK店」│包予陶宗莉。││├─┼───┼──────────┼────────┼──────────┤│2│簡國錆│101年10月13日18時許│陶宗莉與簡國錆聯│││││，在88號快速道路屏東│繫後，由簡國錆轉│││││縣潮州端處。│讓甲基安非他命1││││││包予陶宗莉。││└─┴───┴──────────┴────────┴──────────┘