裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年抗字第375號民事裁定
裁判日期：民國101年09月28日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院臺中分院民事裁定101年度抗字第375號抗告人金順豊顧問有限公司法定代理人 許月英 代理人 陳益軒 律師相對人苗栗縣政府法定代理人 劉政鴻 代理人 張智宏 律師上列抗告人因與相對人間假處分事件，對於中華民國101年6月27日臺灣苗栗地方法院101年度裁全字第7號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、相對人於原法院聲請意旨略以：伊為加強苗栗縣公館營區之土地整體運用及提升縣內陶藝水準，前於民國（下同）96年2月6日與抗告人簽立「民間參與公館營區設置苗栗陶瓷博物館及周邊設施營運（苗栗縣旅客服務映象園區）」委託營運契約（以下簡稱系爭委託營運契約）。依系爭委託營運契約規定，委託營運期間（含裝修整建期）自96年2月6日起至108年2月5日止（共計12年），各項委託營運標的物業已於96年5月6日完成點交，抗告人並於同年5月6日開始對外營運。據系爭委託營運契約第10條規定，伊每年應就抗告人營運績效辦理評估作業，若抗告人連續三年度之評分未達70分者，伊得終止系爭委託營運契約。嗣伊依前揭約定辦理96、97、98年度營運績效評估，經評估結果抗告人連續三年度之營運績效成績均未達70分（96年度為67分、97年度為69分、98年度為65分）而不及格，伊乃於99年8月11日依系爭委託營運契約第15條規定，通知抗告人自99年12月6日起終止系爭委託營運契約。雖抗告人對伊終止系爭委託營運契約有異議，而向原法院提起確認系爭委託管理契約存在之訴訟，惟業經原法院99年度訴字第368號民事判決駁回抗告人之訴在案，足徵伊業已合法終止系爭委託營運契約。又伊於99年12月
3日以函文通知抗告人，依系爭委託營運契約第11.1.1條規定，抗告人應於系爭委託營運契約終止後15日內將相關財物返還、點交予伊並撤離人員，若未依約辦理者，抗告人應依該契約第11.3.1條規定，按日計列懲罰性違約金。惟伊於99年12月6日前往現場要求抗告人點交返還相關財物時，抗告人竟以伊無執行名義而拒絕點交，並於其後函覆不同意停止營業；而伊於99年12月22日再以函文要求抗告人停止園區土地之使用收益，惟抗告人仍置之不理，抗告人迄未依約返還財物，又繼續對外營業以謀取不法利益，顯無依約履行之意。另伊於100年12月21日、22日、26日、29日前往系爭園區盤點營運物時，發現系爭委託營運標的物有短少之情形，又其中有1563件伊所典藏之陶藝品，價值不斐，該等藝術品均屬名家一時之作，絕無僅有又無法複製，若抗告人毀損或擅自變賣，恐無法回復原狀或加以買回，將造成伊嚴重損失，有定暫時狀態之假處分之必要，爰聲請裁定下列暫時狀態之假處分：1.相對人願供現金擔保，請准裁定抗告人就如原裁定附表所示之土地、建物及動產不得為自己或交予第三人為使用、收益及改變現狀之行為。2.抗告人應自如原裁定附表所示之土地及建物遷出等語。原法院審酌結果，認相對人之聲請有理由，乃酌定擔保金額而如相對人之聲請，裁定准許假處分。
二、抗告意旨略以：1.伊依據系爭委託營運契約第9條約定，就相對人委託經營標的即本件原法院假處分裁定附表所示之不動產及動產，自系爭委託經營契約成立之時起迄今，每年均向第一產物保險股份有限公司以相對人為被保險人投保「藝術品綜合保險」（詳證物一）、「商業火災險」（詳證物二）「公共意外責任險」（詳證物三）、「僱主意外責任險」（詳證物四），又101年4月1日伊續行投保「藝術品綜合保險」時，保險人即第一產物保險股份有限公司曾就本件假處分附表所示之動產，逐項進行清點，確認無短少或損壞情形，始同意續保，此觀證物一「藝術品綜合保險契約書」附件之保險標的清單，與本件假處分附表動產清單完全相同，即可證相對人陳稱「於100年12月21日、22日、26日及29日前往系爭園區盤點營運物時，發現系爭委託營運標的物有短少情形。」等云，顯屬不實。2.伊與相對人簽立系爭委託營運經營契約時，業依契約第6條約定，繳付新台幣（下同）1,900萬元權利金及300萬元履約保證金與相對人，99年8月11日相對人片面終止系爭委託營運契約前，伊並無積欠相對人租金未付之情形，足認伊並無財務不佳之情形。況且，自系爭委託營運契約簽立迄今，伊之財產亦無減少之情形，蓋伊為達相對人委託營運目地，96年度投資系爭委託營運標的修繕費用為829萬4478元（按，租賃改良物修繕支出691萬0,263元、房屋附屬設備支出138萬4,215元，詳證物五）、97年度投資系爭委託營運標的修繕費用為1,335萬9,033元（按，租賃改良物修繕支出1,084萬5,168元、房屋附屬設備支出251萬3,865元，詳證物六）、97年度投資系爭委託營運標的修繕費用為1,410萬9,725元（按租賃改良物修繕支出1,084萬5,168元、房屋附屬設備支出326萬4,557元，詳證物七），故於相對人主張終止系爭委託營運契約前，伊合計已投資系爭委託營運標的修繕費用高達3,576萬3,236元，有伊96至98年度資產負債表可稽；且伊96年度至98年度3年營業總額為2,104萬1,906元，平均每年營業總額701萬3,969元計算，其中96年度營業總額465萬8,762元、97年度營業總額776萬6,840元、98年度營業總額861萬6,304元，有證物五至證物七抗告人財務報表可稽。至相對人所稱伊經營虧損，乃係扣除上開96年度至98年度投資上開房屋3,576萬3,236元修繕費用所致，因伊與相對人訂定之委託營運契約長達12年，伊訂約時係規劃5年攤提投資成本，伊受託經營僅3年，營業利潤尚未攤平投資成本，乃正常之營業現象，是相對人未計算伊投資於上開營運標的3,576萬3,236元成本，而單以伊投資前三年之獲利狀況，認為伊每年營運虧損，實屬不公。3.伊向原法院提起之99年度訴字第368號「確認契約關係存在」事件雖未終結確定，然判決確定前伊繼續占有使用假處分不動產，並未因此使相對人蒙受損害，蓋因：系爭假處分不動產為老舊之國軍營區，硬體設施殘破不堪，伊為達相對人委託營運目地，於相對人主張終止系爭委託營運契約前，伊合計已投資系爭委託營運標的修繕費用高達3,576萬3,236元，已如前述，而系爭委託營運契約終止後，伊投資於委託營運標的之3,576萬3,236元利益，即歸屬相對人所有，復參相對人交付與伊使用之建物即本件房屋之現值僅1304萬1,108元，有100年度房屋稅單可證（證物八），足認伊投資於系爭房屋之修繕費用（3,576萬3,236元）已逾房屋現值之2.5倍，基此，就相對人聲請本件假處分時之現況言，相對人不但未受損害，反而獲有伊投資修繕上開房屋3,576萬3,236元之利益。再者，相對人於主張系爭委託營運契約終止後，另向原法院提起101年度重訴字第45號民事訴訟，請求伊應自民國99年12月20日起至返還本件假處分不動產之日止，按日給付相對人26萬4384元懲罰違約金（詳證物九第二、三項聲明）；又相對人於提起本件假處分前，業向原法院聲請100年度裁全字第35號假扣押裁定，並經該法院以100年度司執全字第200號強制執行程序，查封伊逾1000萬元動產占有保管中；另兩造訂立系爭委託營運契約時，伊已支付300萬元履約保證金與相對人，且相對人聲請本件假處分前，伊業支付相對人共計300萬元權利金，基此，併同前述伊投資相對人所有房屋之3,576萬3,236元修繕費用計算，相對人目前獲有之利益已高達5,176萬3,236元，顯然已超過系爭假處分不動產總值。準此，足認相對人並未因兩造間「確認契約關係存在」訴訟事件而受有損害，從而，相對人聲請本件假處分即與臺灣高等法院98年度抗字第1053號揭釋之暫時狀態處分要件不符。4.本件相對人並未釋明系爭委託經營標的有何滅失或損毀之風險，僅陳明願供擔保以代釋明，依最高法院94年度台抗字第156號裁定要旨，亦不應准許。原裁定未審酌相對人並未提出具體事證，釋明系爭委託標的物有何滅失之風險，即據相對人願供擔保以代釋明之陳述，准許本件假處分聲請，堪認原裁定有適用法規錯誤之違法。為此，提起抗告，請廢棄原法院不當裁定，並駁回相對人之假處分聲請，以維權益等語。
三、經查：
1.關於相對人主張其與抗告人間就系爭委託營運契約存有已否終止之法律關係爭執，及主張系爭委託委託營運契約經其終止後，抗告人拒絕交還營運標的物，營運標的物並有短少之虞等情，業經相對人於原法院提出「民間參與公館營區設置苗栗陶瓷博物館及週邊設施營運（苗栗縣旅客服務映象園區）委託營運契約」（聲證一）、財產點交確認單（聲證二）、營運績效評估委員會議紀錄（聲證三）、苗栗縣政府終止系爭委託營運契約之函文及其回執（聲證四）、原法院99年度訴字第368號民事判決書（聲證五）、委託營運案終止契約點交財產紀錄及抗告人拒絕點交函文（聲證七-十）、陶瓷博物館盤點紀錄（聲證十二）、不動產登記謄本（聲證十
三、十四）等證據，用以釋明相對人聲請本件假處分之請求及假處分之原因，並於101年2月24日聲請假處分狀內敘明：
「願供擔保以補釋明之不足。」等內容在案。且查，相對人於終止系爭委託營運契約後，曾多次通知抗告人返還系爭委託營運標的物，並請停止園區土地之使用暨收益行為，惟抗告人不但迄未返還，且仍將系爭委託營運標的物對外繼續營業等情，業經抗告人代理人於原法院101年3月29日訊問時自承在卷；又相對人於100年12月21、22、26、29日前往系爭委託營運標的物盤點時，已發現系爭委託營運標的物有短少之情形，此亦經相對人於原法院提出100年度陶瓷博物館盤點紀錄可稽；再者，相對人於101年8月17日會同抗告人之代理人 謝鴻達 （即苗栗陶瓷博物館館長）清點存放於苗栗陶瓷博物館內之物品，發現竟短缺156件，此有雙方於101年8月
17日盤點清冊可稽（見本院相對人答辯狀證五）。是以，抗告人以其101年4月1日續行投保「藝術品綜合保險」時，保險人即第一產物保險股份有限公司同意續保，而謂相對人所稱系爭委託營運標的物有短少情形屬不實乙節，自與事實不符而不足採。是以，綜上可見相對人已就聲請假處分之請求、原因及系爭委託標的物有減少之風險提出相關證據作為釋明，雖釋明有所不足，惟相對人已陳明願供擔保以補釋明之不足。抗告人所謂相對人全未釋明，僅陳明願供擔保以代釋明云云，容有誤會。
2.據兩造系爭委託營運契約第6.2.1條規定所示：「乙方（即抗告人）應於簽約完成日起7日內繳付民國96年度之定額權利金新台幣100萬元整予甲方（即相對人）；自民國96年至委託營運期間屆滿止，應於每年1月5日前繳付當年度之定額權利金予甲方，其中民國96年至民國99年每年為新台幣100萬元整，民國100年至民國107年每年為新台幣200萬元整。
」等內容以觀，足徵其定額權利金係按年繳交，核計至99年8月11日止，抗告人僅繳交300萬元之定額權利金，且有關抗告人所繳交300萬元履約保證金，其中60萬元已於100年遭台灣南投地方法院強制執行扣押在案，經相對人限期通知抗告人補足，惟抗告人迄仍未補繳，此有相對人提出答辯狀附台灣新光銀行草屯分行通知函及相對人通知函可稽（相證一）；另有關系爭委託標的物所在之土地其99年度地價稅285,875元，依約本應由抗告人繳納，惟經相對人多次以函文要求抗告人逕向苗栗縣稅務局繳納，然抗告人亦未依限繳納，相對人為免遭罰不得已乃先代為繳納，亦有相對人通知函、99年度地價稅繳款書及代為繳納之繳款書可稽（相證二），以上各情，經相對人具狀陳明，該答辯狀經寄抗告人後，亦未據抗告人提出爭執。從而，抗告意旨所謂：抗告人與相對人簽立系爭委託經營契約時，業依契約第6條約定，繳付1,900萬元權利金及抗告人並無財務不佳之情形云云，尚與事實有間。
3.抗告人雖謂其已投資系爭委託營運標的修繕費用高達3576萬3236元，並提出96至98年度資產負債表為憑云云。惟為相對人所否認，並據稱：抗告人雖指稱有對系爭營運標的物為修繕或投資，惟既未據其依系爭委託營運契約第3.5.3條約定提出竣工圖，且所投資之項目、金額亦均未依系爭委託營運契約第3.5.7條約定提出相關憑證以資證明，經伊多次函文通知抗告人提出，抗告人均藉詞推託，致迄仍未提出，此有伊歷次通知抗告人補正之函文可稽（相證六），故伊實不知抗告人實際所投資之項目為何？其實際所投資金額有多少？再者，抗告人所提出之資產負債表有關房屋附屬設備、租賃改良2欄，其中97年度、98年度所示之金額，其金額均係自96年度、97年度累計而來之總額，並非指97年度、98年度所投資之金額，此比對97年度、98年度之現金流量表，其中投資活動之淨現金流出金額，即足明悉，故抗告人指謂：其97年度投資系爭委託營運標的修繕費用為1335萬9033元、98年度投資系爭委託營運標的修繕費用為1410萬9725元，自與卷附資料不符而不足採云云。經核諸系爭委託營運契約第3.5.3條、第3.5.7條之相關約定，以及相對人多次通知抗告人補正之函文（相證六），堪認抗告人對其所謂投資修繕房屋，均未依上開契約約定提出竣工圖、相關憑證以資證明，則抗告人上開指稱：其已對系爭委託營運標的支出修繕費用高達3576萬3236元乙節，難足盡信。
4.抗告人又謂：伊96年度至98年度3年營業總額為2,104萬1,906元，平均每年營業總額701萬3,969元計算，其中96年度營業總額465萬8,762元、97年度營業總額776萬6,840元、98年度營業總額861萬6,304元，有證物五至證物七抗告人財務報表可稽；至相對人所稱伊經營虧損，乃係扣除上開96年度至98年度投資上開房屋3,576萬3,236元修繕費用所致云云。然查，依原審向財政部台灣省中區國稅局苗栗縣分局所函調抗告人96-99年度營利事業所得稅申報書所示，其每年「折舊」、「各項耗竭及攤提」之金額分別為96年度為1,340,092元、97年度為2,416,599元、98年度為2,707,386元、99年度為2,275,468元。是抗告人陳稱；伊經營虧損，乃係扣除96年度至98年度投資上開房屋3576萬3236元修繕費用所致乙節，已與卷附資料不符。況，關於抗告人所經營之園區現呈半營業及虧損狀態，此業經抗告人代理人 陳明乾 於原法院訊問時陳述：「（問）現在是否還有營業？（答）現在半營業狀態，有客人才有開，採預約制，整個園區一年營業額約二、三百萬元，現在呈虧損狀態」等語在卷（原法院101年3月29日訊問筆錄），並與抗告人自96年起至99年止申報稅捐之損益及稅額計算表，所載抗告人每年之營業淨利均呈虧損狀態（99年度負4,586,454元；98年度負4,022,182元；97年度負2,917,659元；96年度負4,293,881元）相符，且有財政部臺灣省中區國稅局苗栗縣分局101年4月13日中區國苗縣一字第10003896號函檢送原法院之抗告人96至99年度營利事業所得稅結算申報書損益、資產負債表等在卷可稽。從而，抗告意旨所謂：抗告人營利事業所得稅申報書所列連續4年虧損，乃係抗告人於系爭園區投入上開房屋3576萬3236元修繕之費用攤提所致云云，亦難信取。
5.抗告人另謂：相對人於系爭委託營運契約終止後，另向原法院提起101年度重訴字第45號民事訴訟，請求伊應自民國99年12月20日起至返還本件假處分不動產之日止，按日給付相對人26萬4384元懲罰違約金；且相對人於提起本件假處分前，業向原法院聲請100年度裁全字第35號假扣押，以同法院100年度司執全字第200號強制執行程序，查封伊逾1000萬元動產占有保管中，另兩造訂立系爭委託營運契約時，伊已支付300萬元履約保證金與相對人，且相對人聲請本件假處分前，伊業支付相對人共計300萬元權利金，基此，併同前述伊投資相對人所有房屋之3576萬3236元修繕費用計算，相對人目前獲有之利益已高達5176萬3236元，顯然已超過系爭假處分不動產總值。準此，足認相對人並未因兩造間「確認契約關係存在」訴訟事件而受有損害，從而，相對人聲請本件假處分即與台灣高等法院98年度抗字第1053號揭釋之暫時狀態處分要件不符云云。然此為相對人所否認，並據相對人稱：伊於聲請本件假處分前，確曾向原法院聲請假扣押，並經該院以100年度司執全字第200號強制執行查封抗告人位於系爭營運標的物所在地之動產，包含畫作、牙膏及香皂等物品，此外抗告人並無其他不動產或大筆現金可供查封（相證七）。而，有關伊所查封之牙膏、香皂不但在抗告人保管期間有部分遺失，且所遺留其他牙膏、香皂經原法院執行處2次拍賣均因無人標購而已發還抗告人（相證八）。至所查封之畫作，因均非屬名家之作，其價值亦無法認定。故抗告人指謂伊查封逾1000萬元之動產乙節，自非屬實。再者，抗告人於委託經營期間雖有依系爭委託營運契約第7.2條約定繳交300萬元之履約保證金予伊，惟該履行保證金並不足以賠償伊所受之損失，此參諸伊對抗告人上開案號民事起訴狀訴之聲明第二至第五頁所請求之金額，即足明悉。又，抗告人雖有繳交伊300萬元之權利金，惟該權利金乃抗告人在委託經營期間依系爭委託營運契約第6.2.1條每年所應繳交之款項，故抗告人自不得以前揭所繳交權利金作為與伊對其所提民事損害賠償相抵銷之標的。綜上，足徵抗告人指謂：伊目前獲有之利益已高達5176萬3236元，顯然已超過系爭假處分不動產總值乙節，應非屬實等語。經核相對人所稱尚非無據，抗告人此項所辯，並非可採。
6.按，於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1、2項定有明文。又，所謂有爭執之法律關係，法無明文限於繼續性法律關係，凡有防止重大損害或避免急迫危險或相類情形而有必要者，於充足保障債務人程序權，使其有陳述意見機會後，縱即為一次性質之給付或滿足性質假處分者，並無不予准許之理。至所謂有必要，則應依利益衡量原則，就債權人因未假處分就本案判決勝訴確定前所生損害，與債務人因假處分所生損害衡量比較以為決定（最高法院98年度台抗字第611號判決、最高法院98年度台抗字第359號判決意旨參照）。查，兩造系爭委託營運契約業經相對人於99年8月11日通知抗告人自99年12月6日終止，其後，相對人並於99年12月3日以函文通知抗告人應於99年12月6日依契約第11.1.1條規定將相關財物返還、點交及撤離人員，若未依約辦理者，相對人將依契約第11.3.1規定，按日計列懲罰性違約金；同年12月22日又以函文要求抗告人停止園區土地之使用暨收益行為，此有各該函文可稽（原審聲證六、九參照），惟抗告人迄仍未返還系爭委託營運標的物，並將系爭委託營運標的繼續對外營業，相對人不得已乃於101年3月27日向原法院提起返還所有物等本案訴訟事件，經該法院以101年度重訴字第45號審理中，而依相對人依系爭契約所請求抗告人之賠償項目及其金額分別為：「抗告人應自99年12月20日起至返還系爭營運標的物日止，按日給付相對人10萬元懲罰性違約金」、「抗告人應自99年12月20日起至返還系爭營運標的物日止，按日給付相對人以其每日營業總收入2倍計算之懲罰性違約金」、「抗告人於相對人終止系爭委託管理契約前（即99年12月5日前）所應補繳經營權利金及其逾期懲罰性違約金」、「抗告人於返還系爭營運標的物前應負擔系爭委託營運標的物之相關稅捐、保險費」等，核算金額高達數千萬元，此有相對人起訴狀及原法院開庭通知書可稽（相證三參照）。反之，抗告人所經營之園區，其財務狀況不佳，先前每年營運狀態均呈虧損狀態，且目前亦呈半營業及虧損狀態，系爭委託營運標的物並有短少之情形，已如前所敘述，且抗告人名下僅有少數存款及汽車乙輛（1989年份），並無不動產或其他財產，此亦有卷附原審所查詢之稅務電子閘門財產所得明細表可稽。則相對人將來縱使獲得本案勝訴判決，亦將求償無門而蒙受重大損失；此相較於抗告人若因本件准予假處分而受損害，縱抗告人將來獲得本案勝訴判決後，仍得就本件相對人所提供之擔保金求償，即使有不足，因相對人為地方政府機關，亦不會有陷於無資力而無法返還或賠償之問題，足徵相對人因假處分所受利益及防免之損害，顯大於抗告人所可能蒙受之不利益或損害。是以，本件相對人於終止系爭委託營運契約後，既已多次通知抗告人返還系爭委託營運標的物，惟抗告人迄仍拒不返還，是茍不即命抗告人自如原裁定附表所示之土地及建物遷出，勢將使相對人因無法使用如原裁定附表所示之土地、建物及物品而造成損失不斷繼續擴大，日後卻因抗告人無資力致相對人難以自抗告人處獲償而蒙受重大損失之結果，或該土地（含其上樹木及地上物）、建物及物品現狀遭抗告人毀損或破壞而造成日後有不能強制執行或甚難執行之虞，參諸上述利益權衡原則，應認本件有定暫時狀態假處分之必要。
7.綜上所述，本件原裁定以相對人與抗告人間存有爭執之法律關係，相對人並已就其本件聲請假處分所主張之請求及假處分之原因提出相關證據為釋明，雖釋明有所不足，惟已陳明願供擔保以補釋明之不足，乃衡酌上開利益權衡原則，認本件應有定暫時狀態假處分之必要。因而依民事訴訟法第538條之4、第535條、第533條、第526條第2項、第536條第1項規定，酌定擔保金額而准如相對人之聲請，並准抗告人供擔保而免為或撤銷假處分。經核於法並無違誤。抗告論旨指摘原裁定不當，求予廢棄，應認為無理由，予以駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之1、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中華民國101年9月28日
民事第八庭審判長法官陳滿賢
法官朱樑法官許秀芬以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官凃瑞芳中華民國101年10月1日