最高法院91年度台非字第36號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台非字第36號刑事判決

裁判日期：民國91年02月27日

裁判案由：偽造文書

最高法院刑事判決九十一年度台非字第三六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十年五月二十四日第一審確定判決（九十年度訴字第四七九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第七四八九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
本件不受理。
理由非常上訴理由稱：「按對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決。現役軍人犯罪，由軍法機關審判，但所犯為陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，而屬刑法第六十一條所列各罪者，不在此限，刑事訴訟法第三百零三條第六款、國家安全法第八條第二項分別定有明文。本件原判決認定被告於民國八十七年十二月七日入伍，應服役至八十九年十月六日，其於服役期間之八十八年二月十日至同年九月十七日，意圖免除兵役而偽為疾病，犯陸海空軍刑法第八十九條第一項之妨害兵役罪；又持偽造之三軍總醫院免技測就醫證明書及診斷證明書辦理停役，而於同年十月二十日因病停役提前退伍，係犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪。變更檢察官以刑法第二百十六條、第二百十二條起訴之法條，而以所犯妨害兵役及連續行使偽造公文書二罪間，有方法與目的之牽連關係，從一重之連續行使偽造公文書罪處斷。則被告所犯並非刑法第六十一條所列之罪，依國家安全法第八條第二項但書之規定，應由軍法機關追訴審判，普通法院對之並無審判權。乃原審未依刑事訴訟法第三百零三條第六款諭知不受理之判決，竟誤為實體判決，即有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
按非常上訴所謂審判違背法令，係指確定判決之審判程序或其判決之援用法令，與當時應適用之法令有所違背者而言。又對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決。現役軍人犯罪，由軍法機關追訴審判，但所犯為陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，而屬於刑法第六十一條所列各罪者，不在此限，刑事訴訟法第三百零三條第六款、民國九十年十月二日停止適用前之國家安全法第八條第二項分別定有明文。本件原確定判決認定被告甲○○於八十七年十二月七日入伍，應服役至八十九年十月六日，其於服役期間之八十八年二月十日至同年九月十七日，意圖免除兵役而偽為疾病，犯陸海空軍刑法第八十九條第一項之妨害兵役罪；又持偽造之三軍總醫院免技測就醫證明書及診斷證明書辦理停役，而於同年十月二十日因病停役提前退伍，係犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪。變更檢察官以刑法第二百十六條、第二百十二條起訴之法條，而以所犯妨害兵役及連續行使偽造公文書二罪間，有方法與目的之牽連關係，從一重之連續行使偽造公文書罪處斷。則被告所犯並非刑法第六十一條所列之罪，依原審九十年五月二十四日審理當時應適用之上揭國家安全法第八條第二項規定，應由軍法機關追訴審判，普通法院對之並無審判權，依首揭說明，自應諭知不受理之判決，乃竟從實體上判處被告罪刑，自屬違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判諭知不受理，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零三條第六款，判決如主文。
中華民國九十一年二月二十七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官呂丹玉法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年三月六日