裁判字號：最高法院101年台上字第1682號刑事判決
裁判日期：民國101年04月11日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一六八二號上訴人 劉進生 選任辯護人 邱聰安 律師
吳漢成 律師上訴人 吳銀福 選任辯護人 蕭芳芳 律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○○年十月十四日第二審更審判決（一○○年度重上更㈢字第六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十四年度偵字第一四三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人劉進生、吳銀福上訴意旨均略以：㈠原判決徒依翁 許貴蘭 付款之金額，遽認吳銀福竊取石塊之數量為四萬三千二百十七點七立方公尺，然經原審前審履勘及囑託地政人員複丈結果，吳銀福挖取石塊之體積共二萬五千三百八十二立方公尺，此外別無挖取之跡象，原判決認定顯然與現場所採取之數量不符，有與卷證資料矛盾之違誤。㈡原判決以吳銀福已領取及應領取之價款為新台幣（下同）三百零二萬餘元計算挖取石塊數量，然查 翁水木 、吳銀福均稱翁水木給付吳銀福之金錢包含借款在內等語，是原判決以吳銀福收到之款項全部論列為貨款，進而算出所交付之石塊數量，與卷內證據不符云云。上訴人劉進生上訴意旨另略以：㈠吳銀福稱伊因劉進生承諾將切結書交伊作為整地盜採石塊及指定地點暫為堆放，俟機再處分及出售等原因，因而向劉進生行賄十五萬元云云，經查均非事實，並為原審所不採，其於偵查時有關開挖台東縣台東市○○○段○○○○號、同市○○段三
九二八、三八三二之二地號等土地上石塊之陳述亦不實，亦為原判決所是認，顯見其證言有瑕疵。則其所謂劉進生同意其將石塊先暫堆置於知本段三九二八及射馬干段三一四等地號土地上，迨較無風聲時再行處理云云，何能作選擇性之取捨？況吳銀福嗣後已否認其事，其供詞反覆不定，不能憑信。行賄與共同竊取砂石兩者密不可分，原判決為切割性採證，顯違論理法則。㈡證人 翁木溪 、 楊兆輝 、 鄭蘇銘 、翁水木於法務部調查局台東縣調查站（下稱台東縣調查站）均證稱有將吳銀福整地之土地上石塊載運至堤防邊或翁水木所經營之瑞晟砂石行內等語，且從瑞晟砂石行扣得之出料單有楊兆輝、鄭蘇銘簽名之記載，依楊兆輝、鄭蘇銘於台東縣調查站及偵查時所證，內容亦相符，堪認吳銀福確實盜採台東農場知本分場（下稱知本農場）土地之石塊，並且販售予翁水木，再由司機分批載運至瑞晟砂石行內。可見吳銀福所稱：「劉進生同意先暫時把石塊放在指定地點，等風頭過後一段時間才能處理」云云，與事實不符，原判決採證與卷證資料相矛盾。㈢吳銀福於偵查或第一審多次證稱劉進生未同意將砂石運出販賣，亦不知情等語，原判決對此有利於劉進生之證據均未斟酌，有理由不備之違法。㈣苟劉進生與吳銀福有所勾結，則吳銀福何必塗改系爭切結書，交付載運司機，系爭切結書已明白記載吳銀福保證不得將採收之石塊運出農場，必須放置於指定地點，原判決卻為相反之解讀，認係掩護盜賣之用，顯與證據不符。證人 鍾志峰 及 李易珍 已證稱劉進生確曾拜託知本派出所請該所警員能多去巡視，以免農場石塊運出，足證劉進生並未與吳銀福勾結。㈤行政院退除役官兵輔導委員會於民國九十七年間以劉進生涉嫌意圖得利擅提公款為由移送偵辦，經偵查結果，認劉進生並無犯罪而為不起訴處分，足證劉進生一生清廉無不法情事，敬請參酌。㈥吳銀福在遭檢察官羈押禁見後，經台東縣調查站進一步提訊時，開始供述交付賄賂予劉進生，與劉進生勾結云云，終獲解除禁見並停止羈押，可見其為求交保，完全喪失自由意思而配合偵查機關預設之答案，顯與事實不符。於此情形，法院應排除所有不利於其他共犯之陳述，始能教導偵查機關依法偵查，樹立法治國家程序保障之原則。本件歷審均拘泥於吳銀福不利於劉進生之自白，而將其不利於劉進生之陳述割裂評價其證明力，採為不利於劉進生之證據，有違無罪推定及程序保障之原則。㈦吳銀福盜挖農場內之石塊，劉進生不知情，且盜挖之中 小石 塊均已運至瑞晟砂石行內，非如吳銀福所言尚堆置在指定位置，至於中等以上無甚價值之大石塊，則運至劉進生指定之位置放置，經劉進生請其他砂石業者前往估價，及原審囑託台東縣砂石同業公會鑑定結果，亦認無甚價值，絕不可能價值三百餘萬元，翁水木不可能花三百餘萬元購買，此由吳銀福於第一審之證述可證。足證翁水木以三百零二萬元向吳銀福購買後暫先堆放在該處，俟較無風聲時再運出云云，乃無中生有、掩蓋彼二人已將中等以下石塊偷運到瑞晟砂石行及翁水木承租地所編之謊言。此由扣案之瑞晟砂石行砂石車紀錄及吳銀福、翁水木歷次供述比對即明。㈧由卷附之載運砂石帳冊統計表，認定已運入瑞晟砂石行之土石共四萬三千二百餘立方公尺以觀，足證吳銀福及翁水木二人所稱：吳銀福所挖取之砂石均堆置於指定地號上，劉進生同意由吳銀福處理，俟較無風聲時再運出，因而運至指定位置時，就算完成交付與翁水木，因而推論吳銀福已取得約三百零二萬元之價款等語，顯為重大瑕疵之陳述。倘砂石尚未運出農場，翁水木根本無從利用，以此即認定交付完畢，翁水木並應給付吳銀福高額價金，其陳述顯違背論理及經驗法則。又劉進生於000年、九十二年間即因病多次申請辦理退休而未准，於九十四年六月遭收押而未能退休，若約定砂石不必運出農場即算交付完成，迨劉進生退休，換新主任到任，則又如何運出？又如被其他職員巡查，翁水木又如何運出？可見吳銀福、翁水木所言顯與事理有違，原判決卻仍採為不利於劉進生之證據，難令人甘服。劉進生與吳銀福非親非故，並無圖利吳銀福之動機與必要性，吳銀福在原審及前次上訴第三審時，已表明其於偵查中所述不實。㈨吳銀福於原審前審準備程序已承認九十四年五月十六日之切結書係 伊塗改 ，並非真正，雖另稱九十四年三月二十五日之切結書係劉進生所交付，但為劉進生所否認。此外，吳銀福並未供稱其塗改該切結書係經劉進生同意之證據，原判決認劉進生同意吳銀福塗改云云，即有採證矛盾之違法。吳銀福經搜索扣押之七張切結書，其中第二張九十四年二月十八日切結書影本記載為知本段七四三五地號，實係知本段七三六二及七三八六地號土地之誤，可能係劉進生登載錯誤或出自吳銀福之變造。知本段七四三五地號土地，早由 邱乾福 承租，其並未請吳銀福以怪手整地，亦未採挖土石，吳銀福於台東縣調查站稱有在該地整地云云，並無其事。知本段七三六二、七三八六地號土地係出租與 林榮芳 ，其請吳銀福整地，吳銀福於偵查中亦坦承伊持九十四年二月十八日切結書係用以整理林榮芳之土地。原判決認定該二筆土地亦為吳銀福竊取石塊，有證據上理由矛盾之違法。再劉進生並未收取吳銀福之賄款，亦為原判決所認，均可見吳銀福所稱劉進生同意其處理石塊並指定堆放地點，並無依據云云。惟查原判決依憑上訴人吳銀福於偵查、第一審審理時之自白，證人吳銀福、翁水木、 翁許貴蘭 、翁木溪、楊兆輝、鄭蘇銘、 張洋 、李易珍、鍾志峰之證言，扣案之瑞晟砂石行九十四年六月份出料單一疊，卷附翁許貴蘭於中國農民銀行開立帳號00000000000號帳戶於九十四年間交易明細、支票存根，吳銀福之妻 楊淑珠 於台東區中小企業銀行卑南分行帳號00000000000000號綜合存款存摺代收票據明細表，原審勘驗筆錄，現場照片，行政院國軍退除役官兵輔導委員會台東農場九十六年一月五日東農產字第○九五○○○二六三九號函文及檢附之台東農場業務職掌表一份，切結書影本三紙，行政院國軍退除役官兵輔導委員會之施政計畫、台東農場九十七年六月二十日東農產字第○九七○○○一○二一號函，台東縣調查站九十四年七月六日會勘紀錄表及台東縣台東地政事務所土地複丈成果圖等證據資料，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法連續犯之規定，論處劉進生共同連續依據法令從事公務之人員，竊取公有財物罪刑，吳銀福與依據法令從事公務之人員，共同連續竊取公有財物罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於劉進生矢口否認有何竊取公有財物犯行，辯稱：吳銀福只跟伊說要在知本農場內整地、篩取石塊，伊怕出問題才製作切結書，目的是要確保吳銀福不會把石塊搬出農場，並指定石塊要放在農場內未墾地，伊不知道吳銀福會把石塊賣給翁水木；又吳銀福曾受向知本農場承租土地之林榮芳、 翁東任 （按：實際為翁水木承租）委託整地並收取費用，與劉進生無關；吳銀福盜挖之石塊，僅餘大石堆積在知本段三九五八等地號土地上，並無何價值，顯然較有價值之中、小石塊已經被賣掉，吳銀福所辯與劉進生約定堆置在指定位置，等較無風聲時再行運出販賣，顯然不實云云。吳銀福辯稱：事先沒有與劉進生謀議，沒有共犯，伊所為僅係普通竊盜；部分砂石尚未運出知本農場土地，其竊盜行為未遂云云。經綜合調查證據之結果，認均不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。就公訴意旨另以：劉進生與吳銀福勾結共同連續盜採知本農場石塊，除上開知本段七三六二等地號五筆土地外，尚連續盜採知本段三九二八、三八三二－二地號上七千七百四十點零八平方公尺、射馬干段三一四地號上一○○九六平方公尺土地上砂石，此部分上訴人等亦共犯竊取公有財物罪嫌。又劉進生就其與吳銀福共同竊取公有財物違背職務之行為，連續於九十四年二月十八日之後數日內某日、同年五月十七日及六月二十一日先後三次在其於知本農場辦公室內，收取吳銀福所交付之賄賂各五萬、四萬及六萬元，因認劉進生另犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務行為收受賄賂罪，吳銀福另犯同條例第十一條第一項之對於違背職務行為交付賄賂罪云云。經審理結果，認該部分不能證明犯罪，惟因公訴人認此部分如成立犯罪，與前揭論罪科刑部分有修正前刑法連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑吳銀福、翁水木所證二人如何交易石塊，翁水木之妻翁許貴蘭證述各次交付石塊錢予吳銀福之時間、方式與金額，及翁許貴蘭於中國農民銀行開立帳號00000000000號帳戶於九十四年間交易明細、支票存根，吳銀福之妻楊淑珠於台東區中小企業銀行卑南分行帳號00000000000000號綜合存款存摺代收票據明細表，瑞晟砂石行九十四年六月份出料單一疊，翁木溪、楊兆輝、鄭蘇銘所證如何自知本農場內吳銀福整地之處將砂石載運至堤防邊或翁水木之瑞晟砂石行內等證據資料，認定翁水木係以每立方公尺七十元之價格，向吳銀福購買其所竊盜知本農場土地內之石塊，至九十四年五月，由翁許貴蘭支付吳銀福共計二百三十萬六千六百二十元，同年六月份則購買七十一萬八千六百二十元之砂石（六月份款項尚未支付），合計共向吳銀福購買盜採知本農場內石塊數量為四萬三千二百十七點七立方公尺，經核所為論敘均與卷內證據資料相符，並無上訴意旨所稱與卷內證據不符之情形。原判決既已依上開證據說明認定之理由，當然排除原審前審履勘及囑託地政人員複丈之結果以及翁水木、吳銀福所為給付款項包含借款在內等不一致部分之陳述，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證據之理由，於判決本旨並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得據為合法之第三審上訴理由。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。從而供述證據之一部認為真實者予以採取，並非證據法則所不許。原判決以吳銀福於偵查及第一審審理時自白：伊於九十四年二月間主動向劉進生表示想要知本農場所管理未墾地內石塊，劉進生表示可以讓吳銀福處理那些石塊，二人談好後，為了避免警方追查，就請劉進生製作切結書掩護，之後伊還沒開始挖就去找翁水木，告訴 翁水木伊 已經和上面人談好了，可以用每立方公尺七十元的價格賣給他，但石塊要等過一陣子風聲過後才能處理，因為這樣子如果他被抓就不關伊之事；之後翁水木同意要買石塊，伊就於九十四年三至五月份使用劉進生製作之九十四年二月十八日切結書為掩護，開挖土地，劉進生有指定伊把石塊放在指定地點等語。吳銀福之上開自白，如何與翁水木、翁許貴蘭等證詞相符，如何足以採信，吳銀福如何於第一審確認伊於偵查中以證人身分所稱有跟劉進生講好挖出來之石頭由伊處理、劉進生並同意出具切結書作為掩護等均為實在等情，原判決均已一一論述甚詳。對於吳銀福另稱一開始係受託整地以利出租，不是盜採砂石，未與劉進生勾結，整地費用日後要向土地承租人收取云云，劉進生亦辯稱係委請吳銀福進行整地云云，如何與行政院國軍退除役官兵輔導委員會所規定之施政計畫及吳銀福於台東縣調查站之證言不符，且該地種植西瓜，並不需要大量挖取砂石，吳銀福大量挖取，還分類整理，如何與整地之方式不符。亦與吳銀福之行為與現場照片所示情形不符，如何係卸責之詞而不足採信，亦加以指駁。又吳銀福如何未與知本農場辦理委託經營場區內任何土地，第一份切結書所寫知本段七四三五地號土地更非吳銀福所欲經營或整地之土地等情，如何為劉進生、吳銀福所是認，且劉進生同意吳銀福將由劉進生核章第一份切結書影印，將其上登載之整地期間起、迄及簽立日期自行塗改，以便連接第二份切結書之期間，地號卻仍延用第一份切結書之「知本段七四三五地號」，該等切結書如何僅能使不知情者誤以為吳銀福確實經主管機關同意挖取砂石，無法達到管控砂石挖取、堆放地點及不能外運之目的，如何可見上開切結書確如吳銀福所稱目的係在應付警方查緝，掩飾竊盜石塊之犯行。另依李易珍、鍾志峰之證詞，如何可知在警員發現吳銀福整地後，劉進生始請求警員巡視農場周邊防止土石遭竊，李易珍、鍾志峰之證言，如何難據為有利於劉進生之認定，原判決均已在理由內逐一論斷綦詳。再劉進生如何於九十五年七月十六日始屆齡退休，在此之前，翁水木如何已陸續將公有石塊運至其瑞晟砂石行料台，吳銀福及翁水木之證述，如何並無違反事理。況須先堆置在指定處所後，俟較無風聲時再行運出，吳銀福與劉進生共犯貪污治罪條例罪嫌，顯較重於其個人所犯之普通刑法竊盜罪，而吳銀福於偵查之初即有選任律師可提供法律諮詢，其於檢察官起訴後猶於第一審證稱劉進生同意公有石塊交予伊處理等情，其自白如何合乎實情，原判決均已說明，對於劉進生所辯然若其於案發前即將退休，若新人來接，翁水木如何得以運出石塊？如台東農場其他職員嚴加巡查，翁水木如何運出？堆置知本段三九二八等地號土地之石塊無甚價值，有價值之中、小石已經盜賣，吳銀福所述其與劉進生約定較無風聲時再賣出，並不實在云云，所辯如何不足採信，原判決亦已詳加指駁。上訴人等上訴意旨主張原判決有採證違法、認定事實與卷內資料不符、理由不備、理由矛盾、應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，渠等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年四月十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官許錦印
法官林瑞斌法官陳春秋法官謝靜恒法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月二十日
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