裁判字號：最高法院97年台上字第3918號刑事判決
裁判日期：民國97年08月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三九一八號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人陳炳彰律師被告乙○○上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年六月十二日第二審判決（九十七年度上訴字第五四九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第三一八三、四二０七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分及乙○○未經許可，寄藏具有殺傷力之改造手槍部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由原判決撤銷第一審原判決關於上訴人即被告甲○○持有子彈及被告乙○○未經許可寄藏改造手槍部分之判決，改判論處甲○○未經許可，持有子彈（處有期徒刑一年）；乙○○未經許可，寄藏具有殺傷力之改造手槍（處有期徒刑三年二月）各罪刑，並維持第一審關於甲○○未經許可製造改造手槍、製造子彈部分之判決，駁回甲○○此部分第二審之上訴，固非無見。
惟查（一）原判決事實記載甲○○基於未經許可持有具殺傷力制式子彈之犯意，同時持有其於不詳時間另向不詳之人買得之制式子彈（詳如原判決附表〈下稱附表〉二編號3、5所示之制式霰彈、制式子彈及編號6所示之九MM制式金屬子彈、附表四編號3所示之九MM制式子彈）等語（見原判決第三頁第二至五行），認此部分，甲○○係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪（見原判決第八頁第一一、一二行）。惟原判決所引附表二編號5記載扣案物品為0.45制式子彈彈殼一顆，係口徑0.4
5吋制式子彈，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，不具殺傷力。附表二編號6記載扣案物品為九MM金屬子彈三顆，均係口徑九MM制式金屬彈殼及金屬包衣彈頭組合而成，經拆解檢視，內不具底火、火藥，不具殺傷力。原判決將持有不具殺傷力之子彈部分俱認係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有子彈罪，已有判決不適用法則之違法。而附表四編號3所示之九MM制式子彈原查扣十三顆，經送驗試射結果，其中一顆不具殺傷力，原判決並未將該不具殺傷力部分剔除，亦有不妥。（二）原判決主文第二項記載：甲○○未經許可，持有子彈，處有期徒刑壹年，併科罰金新台幣伍萬元。減為有期徒刑陸月；併科罰金新台幣貳萬伍仟元。扣案之如附表四編號3所示之物，沒收。主文第三項記載：扣案之如附表四所示之槍、彈，均沒收。主文第五項記載：扣案之如附表一至附表四所示之物，均沒收。於理由內敘述：扣案如附表四編號3所示之物，係違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收等語（見原判決第十頁第一五至一六行）。然原判決所引附表四編號3記載沒收物包括㈠壹拾貳顆，係口徑九MM制式子彈，採樣肆顆試射，均可擊發，具殺傷力。
㈡壹顆（已試射），係口徑九MM制式子彈，彈底具撞擊痕跡，雖可擊發，惟發射動能不足，不具殺傷力。原判決將已試射過或不具殺傷力之子彈部分，認係違禁物，併予宣告沒收，亦有適用法則不當之違法。（三）原判決主文第五項記載扣案之如附表一所示之槍枝，如附表二及附表三所示之物，均沒收。並於理由內說明：第一審認扣案如附表一編號1至4所示、附表三編號2至5所示之物，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收，經核第一審此部分判決認事用法並無不合等語（見原判決第九頁第一四至一七行）。然所引附表一編號4部分記載：扣案物為空氣步槍一枝，係空氣槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，槍枝欠缺洩氣裝置，無法發射彈丸，不具殺傷力。所引附表三編號2記載扣案物為改造槍管五枝，均係金屬槍管（內具阻鐵）；附表三編號3記載扣案物為改造滑套二枝，均係金屬滑套（欠缺槍機）；附表三編號4記載扣案物為六MM鐵珠一包，均係金屬彈丸；附表三編號5記載扣案物為十二MM鋼珠一罐，均係金屬彈丸等語。上述物品如何得認係違禁物，而依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收，原判決未加以說明，亦有理由不備之違法情形。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分及乙○○未經許可，寄藏具有殺傷力之改造手槍部分，有撤銷發回更審之原因。至於乙○○被訴幫助製造具有殺傷力之改造槍枝部分，業經原審判決無罪確定並移送執行，有台灣高等法院高雄分院檢察署九十七年七月十七日高分檢守玄字第一三九０九號函可稽（附於本院卷），併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年八月二十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官徐昌錦法官許錦印法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月二十六日
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