裁判字號：最高法院97年台上字第3912號刑事判決
裁判日期：民國97年08月21日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三九一二號上訴人甲○○上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年六月十九日第二審判決（九十七年度上訴字第六九四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三一二六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）依據證人 陳豐讚 之證詞，被害人 楊凱勝 倒地後，上訴人並沒有繼續攻擊之意，且無逃走之動作，此攸關上訴人有無殺人之犯意。原判決不採又未說明理由，有理由不備之違法。（二）原判決採信被害人、被害人之妻 梁靜怡 之證詞，因該等人證詞難免挾怨報復，而過於誇張。原判決對此採用是否公允？（三）上訴人返回檳榔攤時，被害人是否持酒瓶衝過來？以致其身體朝生魚片刀靠過去而刺進腹部？原審應依職權調查並傳喚現場目擊證人，原判決對此有調查未盡之違法。（四）上訴人於案發時，留在現場並未逃走，靜候警員到來即有自首之意。況到場之警員並非只有 陳建富 一人，是否能否定上訴人之自首，實有疑問云云。
惟查原判決依憑上訴人之部分自白、證人即告訴人楊凱勝、證人梁靜怡、陳豐讚、陳建富之證言、扣案之生魚片刀一把、第一審法院勘驗筆錄（扣案之生魚片刀，刀刃長二五．五公分、木製刀柄長十二公分、全長三七．五公分、刀刃寬四公分、刀刃部分為鐵製、質地堅硬、刀鋒銳利）、高雄市立小港醫院民國九十六年十一月三日診斷證明書、九十六年十一月六日甲種診斷證明書及同醫院九十七年一月三十日高醫港秘字第0970000173號函（被害人傷勢，其腹部左側穿刺傷口長三公分、寬二公分，深及腹腔並有腸繫膜外露、內臟外露現象，造成二處胃穿孔及中大腸動脈斷裂，若無緊急手術，必定死亡等情）等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑（處有期徒刑捌年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有本件殺人未遂之犯行，辯稱：係告訴人恐嚇將對其不利，伊方返家攜帶生魚片刀以防身，後來其認為告訴人氣已消，所以又返回現場，回到現場後，因告訴人持酒瓶朝其衝過來作勢要毆打，伊一時情急才將生魚片刀拿出來，結果告訴人的身體因朝生魚片刀靠過去而刺進腹部，伊並無繼續攻擊或阻止證人楊凱勝送醫，其沒有殺人之故意，又伊於事後在現場靜待警方處理，應認為已符合自首規定，且證人陳豐讚亦證稱：其見楊凱勝倒地後，上訴人並沒有要繼續攻擊楊凱勝，亦無逃走的動作，因上訴人已經愣在當場等語。經綜合調查證據之結果，認均不足採；又證人陳豐讚未及見聞在旁之上訴人欲逼近證人楊凱勝而遭證人梁靜怡阻擋之情，屬事理之常，尚不能僅以證人陳豐讚證述其未看見上訴人有逼近證人楊凱勝等語，即為有利於上訴人之認定；另上訴人是警員先發覺其犯罪後始承認殺人未遂，核與刑法自首之規定不符，自無從依自首之規定減輕其刑；分別在判決內加以指駁，並說明證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件犯行，已說明其依憑之證據及認定之理由，對於上訴人之辯解，認不可採；證人陳豐讚之證言不能為上訴人有利之認定；上訴人是警員先發覺其犯罪後始承認殺人未遂，核與刑法自首之規定不符，無從依自首之規定減輕其刑；亦分別在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴意旨仍執前詞任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年八月二十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官徐昌錦法官許錦印法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月二十六日
Ａ