裁判字號：最高法院97年台非字第394號刑事判決
裁判日期：民國97年08月21日
裁判案由：施用毒品等罪減刑及定應執行刑
最高法院刑事判決九十七年度台非字第三九四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告施用毒品等罪減刑及定應執行刑案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年九月十日確定裁定（九十六年度聲減字第一五八九號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按定執行刑之裁定違法者，得於裁定確定後，依非常上訴程序加以糾正，有貴院（最高法院）五十年台非字第一一一號判例可資參考。再按民國九十六年七月四日公布之九十六年罪犯減刑條例第八條第一項規定『依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之』；則依本條例應減刑之罪，如已經判決確定且執行完畢者，即不符聲請減刑之要件。本件被告（甲○○）就上開裁定附表（指原裁定附表，下稱附表）編號１至４所示之違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等罪，業於九十四年十月三十日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表，台灣台南地方法院檢察署檢察官執行指揮書各一份附卷足稽，已不符合上開減刑條例之減刑要件。乃原裁定不察，仍為上開四罪減刑及合併定應執行刑之裁定，自有判決適用法則不當之違法，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
本院按：減刑及定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如發現有違背法令情形，自得等同於判決，提起非常上訴，合先敘明。中華民國九十六年罪犯減刑條例自九十六年七月十六日施行，其第八條第一項規定：依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之。則應減刑之罪已判決確定，而於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行之日，尚未執行或執行未完畢者，應依聲請予以減刑。另二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之；依同法第七十九條之一第一項規定合併計算執行期間而假釋者，第七十九條第一項規定之期間，亦合併計算之；在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，為刑法第七十九條之一第一項、第三項及第七十九條第一項前段所明定。從而，於二以上有期徒刑併執行之情形，倘經假釋出獄，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既應合併計算，則不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期滿前，應認為尚未執行完畢。經查：被告甲○○前違反肅清煙毒條例罪，經判處有期徒刑三年二月，經檢察官指揮執行，自八十二年三月二日起，指揮書執畢日期至八十五年四月十九日止，嗣經法務部以八十三年九月十七日核准假釋，於八十三年十月一日假釋出監（殘刑一年六月又二日）。惟被告在假釋期間，分別於八十四年七月中旬起至八十五年二月十五日止及八十五年二月十二日，另犯施用毒品罪及非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經分別判處有期徒刑三年三月及三月，並定應執行刑三年四月（即附表編號１、２二罪）。又於八十五年六月十二日起至同年七月十一日止，另犯施用毒品罪及非法吸用化學合成麻醉藥品二罪，各經判處有期徒刑三年六月及六月，並定應執行刑有期徒刑三年十月（即附表編號３、４二罪），並經該院就附表編號１、２、３、４四罪，以八十六年度聲字第八九六號裁定，定應執行刑為有期徒刑七年二月；另分別於八十五年九月二十日起至八十五年十一月四日止，另犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪及八十五年十二月八日犯盜匪兩罪，經判處有期徒刑四月、七年四月（即附表編號５、６二罪）；於八十五年十一月七日至八十六年四月十六日又犯施用毒品罪，經判處有期徒刑三年二月；於八十六年四月十四日另犯恐嚇取財罪，經判處有期徒刑一年四月（即附表編號７、８二罪）。嗣經法務部於八十五年十二月十二日以其在假釋中另犯原裁定附表所列編號１、２之罪，而撤銷上揭假釋，並執行其所餘殘刑一年六月二日，其刑期起算自八十六年四月二十四日起，指揮書執行完畢之日為八十七年十月二十五日，嗣接續執行上開附表編號１、２、３、４之應執行刑有期徒刑七年二月，至九十四年十月三十日止，再接續執行上開附表其餘編號５、
６、７、８之有期徒刑，指揮書執畢日期為一０六年六月二十八日，有被告前案紀錄表、檢察官執行指揮書及法務部核准假釋及撤銷假釋函等資料可參。足認甲○○所犯原判決附表１、２、３、４所示四罪之應執行刑，與附表編號５、６、７、８所列各罪之應執行刑係接續執行。茲被告仍在監執行，嗣後能否假釋，尚屬未定，倘其經許可假釋，依上開說明，附表編號１、２、３、４所列各罪所處之刑，即難認已經執行完畢。此時附表編號１至４所示之罪，原裁定依被告之聲請，均予減刑，並定應執行之刑，即難謂有適用法則不當之違背法令。非常上訴意旨執此指摘，容有誤會，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十七年八月二十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月二十八日
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