裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年勞上字第19號民事判決
裁判日期：民國105年11月08日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決104年度勞上字第19號上訴人嘉義市政府法定代理人 涂醒哲 訴訟代理人 蔡碧仲 律師複代理人 張育瑋 律師被上訴人 蔡周麗珠 訴訟代理人 黃文力 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國104年10月14日臺灣嘉義地方法院第一審判決（104年度勞訴字第15號）提起上訴，本院於105年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國(下同)84年1月5日起任職於上訴人之嘉義市交通觀光處，擔任公有路邊停車開單員乙職，103年11月間改任內勤，擔任核對憑單之工作（即用電腦核對車號及寄發停車費催繳單）。詎於104年3月間突然接獲上訴人函文，未敘明理由，預告僱用期限至104年4月20日止，終止勞動契約。104年4月14日調解不成立後，上訴人隨即於翌日交付伊離職原因為勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款之離職證明書，惟伊對所擔任之工作並無不能勝任之情形，上訴人亦未說明並舉證證明伊有何不能勝任之情形，其終止僱傭契約，自不合法。為此提起本件訴訟，請求判決：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡上訴人應自104年4月20日起至回復伊職務之前一日止，按月於各該月次月10日前給付伊新臺幣（下同）26,642元，及自各該月次月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（原審判決確認兩造間之僱傭關係存在，命上訴人如數給付，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人自100年3月間公傷後，不良於行，已無法從事收費員之主要開單業務，無從滿足工作規則所訂之收費標準，列入全體收費員之績效統計，身體狀態已無法從事僱用契約之主要業務。被上訴人復職後，上訴人考量及此，乃先將伊安排轉內業，但伊對內業工作無法上手，屢以「不會電腦」、「沒有做過」、「害怕收錢」為由，規避配合上訴人業務分配，又不願主動學習，因無其他適當工作可供安置，僅能請伊於103年12月1日起暫時性專職處理核對憑單之簡單庶務，惟此造成收費員間勞逸不均，不宜長期給予差別待遇。且被上訴人103年年終考核綜合評分79分，乙等，104年1月1日至2月28日之平時考核總分僅61分，丙等，顯見工作能力確有不足，難以忠誠履行勞務給付義務。上訴人已盡最大努力仍無法改善，已符最後手段性原則，不得已以被上訴人客觀上對於所擔任之工作確不能勝任，依勞基法第11條第5款於預告後終止契約等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項為：㈠被上訴人自84年1月5日起在上訴人處擔任開單收費員，因於
100年3月15日執行業務時受傷，自100年3月15日起至103年11月18日止之期間內請長期公傷假在家療養，並於103年11月19日復職上班，改任內業。被上訴人於103年12月1日起處理核對憑單之工作，至104年4月20日遭上訴人解僱。離職當月工資為26,642元。
㈡兩造間之嘉義市政府僱用臨時人員契約書（下稱僱用契約書
）自103年1月1日起至同年12月31日止，而104年之勞動契約並未有簽訂正式書面契約。
㈢兩造間訂立之僱用契約書第2條記載被上訴人受傷前之工作
內容為：「負責路邊停車收費開單、業務管理及臨時交辦事項等業務。」，嘉義市○○○○路邊收費停車場臨時人員工作規則第33點規定：「收費員收費標準為每人每月實際開立停車繳費通知單金額壹拾壹萬元。」㈣被上訴人於103年年終考核綜合評分79分，乙等，104年1月1日至2月28日之平時考核總分61分，丙等。
四、上訴人以被上訴人客觀上對於所擔任之工作確不能勝任，依勞基法第11條第5款於預告後終止契約，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件爭執要旨首要認定上訴人依勞基法第11條第5款終止與被上訴人間之僱傭關係是否合法？經查：
㈠按勞基法第11條第5款規定：勞工對於所擔任之工作確不能
勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨在於：勞工提供之勞務無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的，而允許雇主得解僱勞工，而造成此項合理經濟目的不能達成之原因，包括勞工客觀行為及主觀意志，故所謂確不能勝任工作，應包括勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務而言，惟雇主必於其使用勞基法所賦予保護雇主之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃解僱最後手段性原則。是上訴人依勞基法第11條第5款終止與被上訴人間之勞僱關係，自應以被上訴人客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務，且於使用解僱以外之各種手段後，被上訴人仍無法改善時，始得為之。
㈡依兩造簽立之僱用契約書前言及第2條、第3條第1項約定：
「嘉義市政府（以下簡稱甲方）為因應業務需要僱用蔡周麗珠君（以下簡稱乙方）為甲方臨時人員，雙方訂立條款如下：二、工作內容：負責路邊停車收費開單、業務管理及臨時交辦事項等業務。三、在僱用期間，乙方願接受甲方工作上之指派調遣，並遵守甲方之一切規定，如因工作不力、平時考核表現不佳或違反勞基法第11條、12條之情事，甲方得隨時終止契約。」有該僱用契約書在卷可稽（見原審卷第49頁），是被上訴人可擔任之工作包括路邊停車收費開單、業務管理及臨時交辦事項等業務，又上訴人對於被上訴人之工作內容有依業務需要加以指派調遣等情，應可認定。
㈢被上訴人自84年1月5日起在上訴人處擔任開單收費員，因於
100年3月15日執行業務時受傷，自100年3月15日起至103年11月18日止之期間內請長期公傷假在家療養，並於103年11月19日復職上班，改任內業。被上訴人於103年12月1日起處理核對憑單之工作等情，為兩造所不爭執（見本院卷第78頁），業如上述，是上訴人自103年12月1日起考量被上訴人長期公傷後復職，以及復職後之工作狀況，改派被上訴人負責處理核對憑單之工作，被上訴人並未拒絕此工作，足認兩造間已合意變更被上訴人之工作為負責處理核對憑單，因此，在上訴人未重新指派調遣被上訴人其他工作前，考核或判斷被上訴人是否有不能勝任工作，在103年11月19日至同月月底間，應以被上訴人是否能勝任內業工作，而自103年12月1日起至上訴人104年4月20日解僱被上訴人止，則應以被上訴人能否勝任處理核對憑單之工作為斷。
㈣上訴人主張因被上訴人無法勝任收費中心之其他工作，方將
之調往專職處理核對憑單之工作等語，並提出年終考核表及平時考核表為證（見原審卷第61、63頁），惟經審酌該考核表僅有分數之記載，並未明確指出被上訴人有何不能勝任工作之具體證據，自無法僅以此即認定被上訴人有不能勝任工作之情事。證人即填載上開考核表之評分直屬長官盧○○固於原審證稱：被上訴人103年11月19日復職後擔任收費中心的內業工作，包括接受陳情、接聽電話、收費、還要製作報表、核銷當天收的費用、外業同仁的排班；被上訴人有一些狀況，伊根據同仁所說的有一些問題出現才會打乙等，表示並不是很好；經同仁反應及就伊所知，被上訴人沒有主動幫忙，也不想學習，認為自己只是做核單工作；伊沒有跟被上訴人說工作不是只有核單，還有其他工作；也沒有跟被上訴人說如果沒有辦法做其他工作，可能以不能勝任工作而解僱；內業的工作就是作單上所寫的工作，伊沒有派專人指導被上訴人，做這些工作，需要會電腦；103年的考核及104年的考核沒有通知被上訴人等語（見原審卷第118-123頁）；證人王○○證稱：我們這部門教導被上訴人很多次，她還是都不會，因為她反應慢，要重複教導，後來才會調到核單的單位，因為收錢比較複雜，要蓋我們的章，被上訴人不願意蓋她的章，變成被上訴人收錢要拿我們的印章蓋等語（見本院卷卷一第129頁）。是依證人盧○○、王○○之上開證述，被上訴人固有做內業工作時，學習慢、不願蓋自己的章，及因無法勝任內業工作，改派處理核對憑單工作之情形，然被上訴人擔任內業工作係自103年11月19日至同月月底，至多10餘日，即使被上訴人確實有學習慢、不願蓋自己的章等情形，其直屬長官並非不能加以輔導或勸導，促其改善，乃竟以短短10餘日之表現，即將被上訴人103年度之年終考核考列為乙等，且未告知被上訴人此考核結果，未予被上訴人改善機會，已難認妥適。參以證人盧○○並未提出被上訴人改派處理核對憑單工作後有何工作缺失或其他無法勝任工作之情形，竟於104年1、2月之平時考核表上評列被上訴人丙等，分數為61分，所為上開平時考核亦無所據，要難採為認定被上訴人無法勝任工作之依據。
㈤再查，證人張○○證稱：指導被上訴人收費及接電話工作，
被上訴人是可以勝任工作，只是比較慢一點，後來被上訴人換到核單的工作，覺得被上訴人做得很好，沒有聽到主管或同仁反應因為被上訴人無法做其他工作，要將被上訴人調到核單的工作，被上訴人只做核單的工作並沒有比其他員工輕鬆，因為核單的工作是很傷眼睛的，被上訴人的工作內容應該是學習、支援而已（見原審卷第189-193頁、本院卷卷二第37頁）；證人趙○○證稱：被上訴人有無敬業是否認真，要問主管（見本院卷卷一第125頁）；證人楊○○證稱：被上訴人來之前我認為工作量剛好，被上訴人進入我們單位的時候我有教她，她剛來時坐服務台，我看她收錢，她反應比較慢點，要在後面提醒她，她應該是本來反應就慢，並非故意的，她不會給人家臉色看等語（見本院卷卷一第127、128頁）。是依證人之上開證述，僅足推斷被上訴人工作時反應較慢，然非出於故意，尚難逕認被上訴人有何不能勝任工作之情形。
㈥依上所述，縱令被上訴人自103年11月19日至同月月底，擔
任內業工作時有學習慢、不願蓋自己的章，而有無法配合工作進度之情形，然上訴人原應加以輔導或勸導，促其改善，及將年終考核或平時考核及結果通知被上訴人，使被上訴人知悉，而有調整或改善之機會。乃上訴人捨此不為，即逕行依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，顯與前述之雇主解雇最後手段性原則不合。上訴人終止兩造間契約，與勞基法第11條第5款之最低終止勞動契約之規定有違，而為不合法。審酌兩造間僱用契約，被上訴人服勞務受有報酬，均須依上訴人之指示命令而為，應屬民法之僱傭性質，從而被上訴人訴請確認兩造間之僱傭關係存在，為有理由，應予准許。
五、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。再債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。上訴人終止僱傭關係為不合法，業如前述，而被上訴人每月薪資為26,642元，為兩造所不爭執（見本院卷第78頁），上訴人於104年3月18日以府交行字第1042301600號函知被上訴人預告僱用期間至104年4月20日止，有該函在卷可稽（見原審卷第17頁），而被上訴人於104年4月14日在嘉義市政府調解時則表示希望能繼續工作，亦有調解紀錄存卷可參（見原審卷第19頁），堪認被上訴人主觀上並無離職，而有繼續提供勞務之意，並將準備給付之事情告知上訴人。參以被上訴人提供勞務必須上訴人指示，上訴人既拒絕指示及拒絕受領，應由上訴人負受領遲延之責。上訴人其後未再表示受領勞務之意或為受領勞務工作必要之協力，催告被上訴人給付，依上說明，被上訴人並無補服勞務之義務。被上訴人請求上訴人自104年4月20日起至回復被上訴人職務之前一日止，按月於各該月次月10日前給付被上訴人26,642元之報酬，及自各該月次月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自屬於法有據，應予准許。
六、綜上所述，上訴人以被上訴人客觀上對於所擔任之工作確不能勝任，依勞基法第11條第5款於預告後終止僱傭契約，於法不合，自難發生終止僱傭關係之法律效力。從而，被上訴人請求判決確認兩造間僱傭關係存在，並依據僱傭契約之法律關係，請求上訴人給付自違法終止僱傭關係之日即104年4月20日起至回復職務之前一日止期間之薪資及利息，為有理由。原審為被上訴人勝訴之判決，並就該給付薪資及利息部分依職權及上訴人之聲請，為准免假執行之宣告，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年11月8日
勞工法庭審判長法官李文賢
法官蔡勝雄法官張家瑛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年11月8日
書記官李良倩【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。