最高法院91年度台上字第1841號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第1841號刑事判決

裁判日期：民國91年04月04日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決九十一年度台上字第一八四一號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○右上訴人因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十二月三十一日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第八七三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十三年度偵字第二九六三、三０七二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定被告甲○○、乙○○有其事實欄所載之連續傷害告訴人 呂玉蘭 、 張秋男 之犯行，因而撤銷第一審論處被告二人共同連續殺人未遂罪刑之判決，變更檢察官起訴法條，改判均論處共同連續傷害罪刑（各處有期徒刑六月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日），固非無見。
惟查：㈠、按殺人與傷害之區別，應以加害人有無殺害被害人之犯意為斷，而認定犯意，應就所有調查之證據資料，本於吾人之經驗法則與論理方法，綜合研求，以為心證之基礎，方為允洽，並不以加害人持何種器械，亦不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準。本件原判決認定被告二人，係分持鐵鋸、木棍揮砍毆打告訴人張秋男、呂玉蘭，致張秋男右肩兩處裂傷一‧五〤一‧０公分及二‧五〤一‧０公分、右手指瘀傷，下巴受深部刀撕裂傷長達十三公分、深及四公分，呂玉蘭受有下巴抓傷、右眼眶下瘀血、右手臂及手瘀血紅腫、右下肢瘀血、頸部瘀血等傷害。並於理由欄三，以乙○○倘具殺人之犯意，為何未持銳利之刀器趁告訴人等不備而攻擊，且告訴人二人於警詢時均稱要提出傷害告訴，而報案紀錄亦僅載因搭違章棚事打架互有受傷為由，遽謂被告二人並無殺人犯意。然持鐵鋸猛砍或以木棍猛擊人之要害部位，均足以致人於死，為一般所認知，況證人即醫師 林慶豐 亦證稱：若傷到頸部動脈有可能致命（見原審更㈠卷第四九頁反面），足見被告二人分持鐵鋸、木棍砍擊告訴人等，並非不能置人於死，本院前次發回意旨即已指明。又張秋男於檢察官偵查中，即指訴乙○○有殺人未遂、甲○○為教唆殺人之犯行，所提出其受傷情形之照片上復註明被告二人殺人意圖明顯（八十三年度偵字第三０七二號卷第十三頁、第二九六三號卷第十九頁、二十一頁、二十四頁）。原判決仍未綜合調查所得之證據資料，詳為說明其認定被告二人僅有傷害犯意所憑之確切依據，徒以被告二人所持之凶器係鐵鋸、木棍，非銳利之刀器，又僅參酌告訴人等在警詢中之傷害告訴，為認定傷害犯意之論據，致其原有違法瑕疵仍在。（二）、原判決於理由欄二，係以告訴人二人之指訴及證人 張美鳳 之證述，為認定被告二人有其事實欄所載犯行之主要論據。原判決於事實欄雖認定：被告二人自始即由甲○○持木棍一支，乙○○持其所有之鐵鋸一把，在呂玉蘭住宅後門暗處守候，迨張美鳳欲去洗澡，張秋男欲上廁所，二人甫打開後門外出時，乙○○即持鐵鋸先往張美鳳身上砍，張秋男見狀推開張美鳳，因而為乙○○砍中等情。但張美鳳於警詢時係供稱：被告二人分持水果刀及鐵鋸欲殺伊，為張秋男拉開，張秋男因閃避不及，為乙○○以鐵鋸砍殺，甲○○隨即返其住處將水果刀換成長木棍至伊住處揮打等語（警卷第七頁），其證述與告訴人等嗣後指訴甲○○自始即持木棍之情節未符。又張秋男之配偶 李銘珠 於向檢察官申告時，曾表明當時有鄰居莊粉圓之妻莊義妹及兒子在場目睹經過情形（同上第二九六三號卷第四頁）。本院第一次發回意旨即已指出有傳訊莊義妹等現場目擊證人予以調查釐清之必要。從而張美鳳上開供述，何以不足採納？又莊義妹及其子是否在場目賭？有無傳訊調查之必要？原判決均未予以說明，亦有判決理由不備之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年四月四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官邵燕玲法官吳昆仁右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年四月十一日