裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1082號刑事判決
裁判日期：民國103年07月15日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1082號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳美清選任辯護人鄭曄祺律師上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1615號，中華民國103年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第8771號、10295號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係址設新北市○○區○○路○○○號「曼谷民俗養生館」之負責人，基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利之犯意，陸續僱用越南籍女子 張乃月 、 李玉香 等擔任按摩小姐，在上址為男客進行身體油壓、指壓等按摩服務，並從事撫摸、按摩性器官直至射精之猥褻行為（俗稱「半套」），前揭油壓、指壓按摩費用分別為每節新臺幣（下同）1,200元、1,000元，額外提供之「半套」服務則另收取500元，事後再由甲○○與按摩小姐平分拆帳以營利，分別㈠於民國102年1月28日20時10分許，由張乃月在上址為男客 陳竫傑 進行按摩之際，另從事撫摸、按摩性器官之猥褻行為，嗣於同日20時40分許，為警在上址當場查獲，並扣得陳竫傑所支付之性交易費用1,700元、潤滑劑乙瓶；㈡復於102年4月10日19時許，由李玉香在上址為男客 林家弘 進行撫摸、按摩性器官之猥褻行為，嗣於同日19時30分許，為警在上址當場查獲，始悉上情（張乃月、李玉香、陳竫傑、林家弘違反社會秩序維護法部分由移送機關另依法裁處），因認被告涉有刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、又按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。
四、本件公訴人認被告涉有上開犯嫌，無非係以陳竫傑、林家弘2人之指述，及新北市政府警察局蘆洲分局102年1月28日臨檢紀錄表乙紙、現場錄影畫面翻拍照片影本10紙及102年4月10日臨檢紀錄表、搜索筆錄各乙紙、現場錄影畫面翻拍照片8紙為其主要之論據。訊據被告甲○○固坦承於上開時地經營「曼谷民俗養生館」，並聘僱張乃月、李玉香、 程靖芝 、 阮秋東 等以每100分鐘，收費1,000元、1,200元，為不特定客人在店內從事指壓、油壓服務等情屬實，惟堅決否認上開犯行，辯稱：伊店內並無從事「半套（打手槍）」之色情服務，伊於應徵小姐時亦告知絕對不可以做色情的，張乃月、李玉香2人並沒有在店內分別為陳竫傑、林家弘從事「半套」的猥褻行為等語。
五、經查：
㈠、被告於上開時地經營「曼谷民俗養生館」，並聘僱李玉香、張乃月、程靖芝、阮秋東等以每100分鐘，收費1,000元、1,200元，為不特定客人在店內從事指壓、油壓服務等情，固經被告坦承屬實。又張乃月、李玉香有於上揭時、地分別為陳竫傑、林家弘從事「半套」猥褻行為，並據證人陳竫傑、林家弘分別於警詢、偵查、原審證述甚詳，並有新北市政府警察局蘆洲分局102年1月28日臨檢紀錄表乙紙、現場錄影畫面翻拍照片影本10紙及102年4月10日臨檢紀錄表、搜索筆錄各乙紙、現場錄影畫面翻拍照片8紙在可卷稽，此部分事實固堪認定。
㈡、證人即系爭養生館員工張乃月、李玉香雖矢口否認有為證人陳竫傑、林家弘提供「半套服務」，固不足採信。惟查：證人張乃月於偵查中亦證稱：「甲○○告訴我說他這家店是做按摩油壓的，她說按摩油壓100分鐘1200元」、「甲○○告訴我這是純按摩」、「甲○○不會同意我私底下跟客人接半套服務」（102年度偵字第8771號卷第75頁），於原審審理時證稱：「（甲○○是否有跟你們講過店內可否做色情按摩的服務？）沒有」、「（她有沒有要求過你們不可以做這種色情按摩服務？）有，她有說我們店只做一般按摩，如果有客人要求做色情服務，要說絕對不可以」、「（甲○○跟你說不能做色情按摩的時候有無跟你們說原因？）有，他說我們這邊只做純的油壓按摩，如果做了不該做的事情，這樣不行，這樣店的名聲不好會不能繼續做下去」、「（甲○○跟你說不能作色情按摩時有無說這樣會違反台灣的法律？）有」、「（甲○○有無說因為做色情按摩會違反台灣的法律，所以叫你們小姐被警察查獲的時候要推說甲○○有跟你們講不能做色情按摩？）沒有，我來應徵的時候就有講她開的店是這樣，被抓之後也沒有跟我們說什麼」、「（甲○○是否有要釐清自己的責任，所以叫你們跟警察講說他有不准你們做色情按摩的服務，這樣她就可以躲掉台灣的法律的制裁？）沒有」等語（見原審卷第103頁正反面、104頁正反面）；證人李玉香於警詢亦證稱：「老闆有拿一張紙給我們簽名說，只能按摩不能做其他服務」（102年度偵字第10295號卷第23頁），證人李玉香於原審審理時證稱：「我們進去工作的時候老闆有交代櫃台要給我們單子簽名，說在這邊工作不可以幫客人做半套或色情服務」等語（見原審卷第106頁）；另證人即「曼谷養生館」員工程靖芝、阮秋東2人於警詢中均證稱：伊沒有替客人從事性交易服務，養生館亦未替客人從事性交易服務等語（見102年度偵字第877號卷第20、23頁）、證人即客人 姚崇倫 於警詢中證稱：該養生館除了按摩，沒有其他特別消費，亦不知該養生館有無從事色情服務等語（見102年度偵字第8771號卷第27頁）。再觀之證人陳竫傑於偵查中證稱：「之前的錢都是交給小姐，小姐再轉交給櫃檯，我交給小姐1700元，但小姐交多少錢給櫃檯我不清楚，她500元有無自己收下我不清楚」、「（問：是否有櫃檯人員或現場負責人有直接跟你收取費用過？）沒有，我都是直接給小姐」、「第一次去的時候我好像有交給櫃檯，後來都是交給小姐」、「（問：第一次去時交給櫃檯人員多少錢？）小姐告訴我說半套要加500元，他說那是小費，我就將500元給小姐，出去後我給櫃檯1,200元，之後的消費我就直接給小姐1,700元，他就交給櫃檯，但我不清楚他有無拆帳」等語（102年度偵卷第8771號卷第70、71頁）；證人林家弘於警詢證稱：「性交易代價500元是直接交給小姐李玉香」（102年度偵字第10295號卷第8頁），於原審證稱：「消費金額交給小姐」、「她說加500元，是小姐問我要不要加500元作半套」（原審卷第140頁正反面）。證人陳竫傑、林家弘均證稱半套之消費金額500元均是交給小姐。又陳竫傑於警詢中雖證稱：扣得帳冊乙本云云（見102年度偵字第8771號卷第15頁），而該本帳冊乃攸關「曼谷民俗養生館」營業收入之重要證據，惟卻未見該本「帳冊」之扣押筆錄及扣押物品目錄表之相關紀錄（新北市政府警察局蘆洲分局三民派出所臨檢紀錄表上原記載查扣帳冊一本，後又將此記載劃掉），證人即查獲時製作筆錄警員乙○○於本院審理時亦證稱：當時有無查扣到帳冊，伊沒有印象等語（本院卷第39頁反面）。是卷內並無證據，足資證明被告有告知或同意張乃月、李玉香可於曼谷民俗養生館從事半套性交易，亦無證據證明張乃月、李玉香所收「半套」加價之500元有交給甲○○。綜上，被告辯稱：伊店內沒有從事「半套」之色情按摩，亦曾告知小姐不可從事色情按摩等語，應堪採信。
六、公訴人所舉之證據，僅能認定被告所經營之「曼谷民俗養生館」，所聘僱之李玉香、張乃月有於上揭時、地分別為陳竫傑、林家弘從事「半套」猥褻行為，惟被告是否有媒介李玉香、張乃月與他人為猥褻行為而以營利，抑或是屬證人李玉香、張乃月個人之行為，而非係出於被告授意，本院認猶有合理之懷疑，尚未達有罪之確信，依「罪疑唯有利於被告」之原則，即應為有利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指之犯行，揆諸首開說明，自應為被告無罪之諭知。原審依審理結果認被告犯罪不能證明，而為被告無罪之諭知，經核並無違誤。
七、檢察官上訴意旨略謂：證人即男客陳竫傑、林家弘同係因前往曼谷民俗養生館消費而為警查獲，此外與曼谷民俗養生館無任何淵源關係或恩怨仇隙之糾葛，至於證人張乃月、李玉香、程靖芝、阮秋東則咸為曼谷民俗養生館之員工，渠等不論是案發前或本案之後之生計都要仰賴被告之鼻息，自與被告或曼谷民俗養生館有較深刻之感情聯繫，故從一邊是純然基於偶然因素而成為證人、另一邊是基於僱佣關係必然成為證人之現象來觀察，證人張乃月、李玉香、程靖芝、阮秋東與被告間具有相當情誼，渠等因人情壓力而袒護被告之可能性不小，但證人陳竫傑、林家弘則毫無任何人情壓力而偏袒被告之可能或挾怨報復而攀誣被告之必要，證人陳竫傑、林家弘之證詞應具有較高之可信度，況證人林家弘因「受處分人林家弘，從事性交易，以每次性交易新台幣500元之代價，在新北市○○區○○路○○○號1樓（曼谷養生館）與另行為人李玉香從事性交易，案經本分局三民所員警當場查獲」之故，遭蘆洲分局裁處「上受處分人林家弘與另受處分人李玉香從事性交易，於102年4月10日19時40分為警察機關查獲，處罰鍰新台幣（以下同）1500元整。」，證人陳竫傑亦因本件遭查獲與證人張乃月從事性交易，為蘆洲分局裁處罰鍰1500元後，2人均已完納前開行政罰鍰1500元完畢等各節，有新北新北市政府警察局蘆洲分局違反社會秩序維護法案件新北警蘆刑裁字第10219號處分書（稿）、蘆洲分局違反社會秩序維護法案件處分書、新北新北市政府警察局蘆洲分局違反社會秩序維護法行政罰鍰新北警蘆社字第321號收據、行政罰鍰沒入收據各1份在卷可憑，證人陳竫傑、林家弘在警詢中所為不利於被告之證詞，同時亦有遭致己身不利益之虞，在人有趨吉避凶本能反應下，證人證人陳竫傑、林家弘猶指證以500元之代價與張乃月、李玉香在曼谷民俗養生館內從事性交易，渠等證言欲發可信，然原審判決未具理由說明何以具有虛偽高度可能性之證人張乃月、李玉香、程靖芝、阮秋東之所言較證人陳竫傑、林家弘之所言可信，率然採信附合被告辯解之證人張乃月、李玉香、程靖芝、阮秋東之證詞，違反一般經驗法則與論理法則，而有採證法則之違法。又本案原審判決既認帳冊乃攸關「曼谷民俗養生館」營業收入之重要證據，卻未見該本「帳冊」之扣押筆錄及扣押物品目錄表之相關紀錄，原審竟未以傳喚執行臨檢員警就到底有無帳冊存在、若有，何以未予以扣案，原審未予調查已有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。
八、經查：證人陳竫傑、林家弘之證言及卷附新北市政府警察局蘆洲分局102年1月28日臨檢紀錄表乙紙、現場錄影畫面翻拍照片影本10紙及102年4月10日臨檢紀錄表、搜索筆錄各乙紙、現場錄影畫面翻拍照片8紙，僅能認定被告所經營之「曼谷民俗養生館」，所聘僱之李玉香、張乃月有於上揭時、地分別為陳竫傑、林家弘從事「半套」猥褻行為，惟據此尚不能證明被告有媒介李玉香、張乃月與他人為猥褻行為而以營利，已詳如前述，且證人即查獲時製作筆錄警員乙○○於本院審理時亦證稱：當時有無查扣到帳冊，伊沒有印象等語。公訴人之上開上訴理由並未就被告有何「媒介」猥褻行為之積極證據負補強或說明，其上訴理由仍難認定已有積極證據足證明被告有媒介李玉香、張乃月與他人為猥褻行為而以營利，其上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國103年7月15日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官許辰舟法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官鄭信昱中華民國103年7月15日