裁判字號：最高法院87年台非字第2號刑事判決
裁判日期：民國87年01月08日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決八十七年度台非字第二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國八十五年五月二十日第一審確定判決（八十五年度訴字第五○○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第七二一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，由台灣台南地方法院依判決前之程序更為審判。
理由非常上訴理由稱：「按兒童及少年性交易防制條例為有關兒童及少年性交易防制事項之特別法，優先於刑法而為適用，固為同條例第五條所明定。但犯罪之成立，應具備法律規定之犯罪構成要件乃可，否則即與罪刑法定主義有違。查本件確定判決係依同條例第二十九條論處被告罪刑，惟按該條規定：「利用……媒體刊登廣告、引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易者」，即必須以廣告等方式引誘、媒介、暗示或他法，使兒童或少年與他人為性交易行為，始構成犯罪，條文雖無兒童、少年字樣，但依該條例第一條及立法意旨，當然應為此限制解釋。又條文所稱性交易，依同條例第二條規定「本條例所稱之性交易，係指有對價之姦淫或猥褻行為」而言。本件原判決僅認定被告刊登色情廣告，並未認定被告有使兒童或少年與他人為性交易之行為，卻以被告利用媒體刊登色情廣告敗壞社會風氣云云，以為犯罪成立要件之論斷，殊難謂無適用法則不當之違法（貴院八十六年台上字第三五一○號判決參照）。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院查本件原確定判決認定：被告甲○○係中○廣告公司之負責人，與擔任台南市「白○地ＫＴＶ酒店」總經理之黃○儀二人，基於概括之犯意聯絡，自民國八十四年十一月二日起至同年月十二日止，共同利用媒體刊登，由黃○儀提供文義上足以引誘使他人為性交易之文字後，交由甲○○組合成諸如「一波波高潮迭起，赤裸裸的男子，體熱相疊，雙唇相印」、「魚水相見歡、火燒冰淇淋」、「擋不住春光外洩，擋不住慾火誘惑」等字句，並代為利用報紙廣告，刊登在中華日報、民眾日報上（每三天變一次稿，代價是由甲○○抽取廣告費之５％），以引誘使人為性交易等情。因而論處被告甲○○以共同連續利用媒體刊登引誘使人為性交易罪，判處有期徒刑壹年貳月，緩刑叁年，緩刑期內付保護管束。惟查原確定判決係依兒童及少年性交易防制條例第二十九條論處被告前開罪刑，然按該條係規定：「利用……媒體刊登廣告，引誘、媒介、暗示，或以他法使人為性交易者」，即必須有以廣告等方式引誘、媒介、暗示或他法，使人為性交易行為者，始構成犯罪。該條文所稱「性交易」，依同條例第二條規定「本條例所稱之性交易，係指有對價之姦淫或猥褻行為」而言。本件原確定判決僅認定被告刊登色情廣告，並未認定其有使人為性交易之行為，即以被告利用媒體刊登色情廣告敗壞社會風氣云云，以之為犯罪成立要件之論斷，殊難謂無適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利。非常上訴意旨執以指摘，為有理由，為維持被告審級利益，應將原判決關於被告甲○○部分撤銷，由事實審之台灣台南地方法院依判決前之程序，更為審判，以期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。
中華民國八十七年一月八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年一月十五日
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