裁判字號：最高法院87年台上字第48號刑事判決
裁判日期：民國87年01月08日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十七年度台上字第四八號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月三十一日第二審判決(八十五年度上訴字第三七○一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二三三○號)，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決維持第一審論處上訴人乙○○、甲○○共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑之判決，駁回其二人在第二審之上訴。係依憑上訴人乙○○坦承經營金吉祥茶藝館，甲○○坦承為該茶藝館會計，負責看管店務、收錢及清潔工作。上訴人等提供場所使林○○珍與男客為猥褻行為，就林○○珍所收費用按比例抽成，亦據彼等供述明確，復有帳單(營業紀錄表)扣案可證。且林○○珍指明乙○○為負責人，甲○○為負責收錢發放薪水之人，證人 陳振鴻 並於警訊時供稱：「警方進來時，林○○珍與我擁抱在一起，我正在撫摸林○○珍的胸部」、「是小姐 芸仙 （即林○○珍）主動靠過來讓我抱，當時她尚未向我挑逗，但讓我隨意撫摸胸部」，核與查獲員警 連銘棋 於第一審調查時具結證稱：我進去時，看見林○○珍與陳振鴻在和室門內，我是透過玻璃看見他們二人抱在一起，林○○珍的臉貼陳振鴻很近，陳振鴻的手放在林○○珍胸部等情相符，綜上事證而為論斷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。並說明前開擁抱、撫摸身體、胸部行為，足以引起一般人之性慾，已達猥褻程度；該茶藝館另請案外人 劉淑 記帳，業經劉淑到庭證實，則扣案帳單自非甲○○筆跡，然無解於甲○○在店內負責收錢及發放薪水行為；以及林○○珍供稱無猥褻情事，係迴護上訴人之詞，不足為有利彼等之認定。而以上訴人等所為未經營色情，無使人為猥褻行為等辯解，乃卸責之詞，不足採信，在理由內依據卷證資料詳加說明指駁，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。按取捨證據與認定事實，乃事實審法院職權之行使，倘其對證據證明力所為之判斷，並不違反一般經驗法則與論理法則，即難指為違法。卷查證人陳振鴻雖於法院審理時，改為有利上訴人之陳述，然原審以該證人在警訊中之證述，核與查獲員警連銘棋結證情節相符，認為確實可信予以採取，按諸證據法則並無不合。原判決未敘明其翻異之供述不足採，尚難指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨，置原判決所為明白論斷於不顧，謂林○○珍與陳振鴻並無猥褻行為，陳振鴻之警訊筆錄與事實不符，應以嗣後在法院之供述為可採。又甲○○僅係按月支薪，並未參與茶藝館之經營，非共同正犯云云。對原審認事採證之職權行使，任意指摘，為事實上之爭執，所指原判決違法情事，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件既因上訴不合法，而從程序上駁回，上訴人乙○○請求諭知緩刑，本院無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年一月八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年一月十七日