臺灣高等法院臺中分院98年度抗字第266號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年抗字第266號民事裁定

裁判日期：民國98年05月22日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院臺中分院民事裁定98年度抗字第266號抗告人乙○○
27弄抗告人丙○○
巷21相對人甲○○
號上列抗告人因與甲○○間聲明異議事件，對於中華民國98年4月14日台灣苗栗地方法院98年度聲字第111號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告人在原法院聲明異議意旨略以：原法院96年度重訴字第79號判決主文第1、2項係依據相對人即原告主張分割方案為被告全部勝訴判決，相對人於第二審無附帶上訴之權利，而抗告人未就此提起上訴，上開判決主文第1、2項，應已確定，抗告人乃就該部分聲請核發確定證明，惟原法院書記官於98年3月23日駁回抗告人之聲請並處分書敘明「本件經原告上訴，依民事訴訟法第460條規定，被上訴人於第二審言詞辯論終結前，得對本判決主文第1、2項提起附帶上訴，故本院無從核發確定證明書。」等語，不知相對人為何許人物，連核發確定證明書也要偏頗相對人，故而聲明異議，並聲請依法核發部分確定證明書云云。經原法院裁定駁回抗告人之聲明異議。
二、抗告意旨略以：
（一）相對人在96年12月28日上午9時45分言詞辯論期日，即由其訴訟代理人即當庭表示第一點我們願意分割，以上有當日筆錄為證，又相對人在97年2月4日提出民事答辯狀，並提出分割方案，以上有書狀為證。相對人分割方案是由其分得整整齊齊的土地，抗告人分得畸形狀的土地，是僅利己而損原告即抗告人，但抗告人度量容忍非常的好，在97年7月24日言詞辯論期日由訴訟代理人當庭表示：同意被告主張的分割方案，以上有當日筆錄在卷可稽。原法院在判決主文第1項亦特別清楚記載「兩造共有坐落苗栗縣苗栗市○○段192之15地號，地目建，面積125平方公尺之土地，應分割為附圖被告主張分割方案所是甲部分面積58平方公尺分歸被告取得，…」是相對人獲得勝訴判決，依最高法院41年度台上字第763號判例要旨「第二審附帶上訴，為當事人對於所受不利益之第一審終局判決聲明不服之方法，在第一審受勝訴判決之當事人，自無許其提起附帶上訴之理。」本無附帶上訴之權。而抗告人於98年3月4日聲明上訴時，並未針對原法院判決主文第1、2項（被告主張之分割方案）部分聲明上訴，該兩部分既已確定，原法院駁回抗告人核發確定證明之聲請於法有違等語。
三、經查：
（一）按法院誤認未確定之支付命令為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該支付命令已確定之效力。法院依當事人之聲請，付與支付命令確定證明書，或撤銷所發確定證明書，僅在將支付命令確定或未確定之事實通知當事人，均無裁定之性質，縱令該確定證明書或撤銷確定證明書函文所載內容有錯誤情事，均無許當事人對之聲明不服之餘地（最高法院88年度台抗字第642號裁定要旨參照）。本件原法院書記官於98年3月23日以處分書通知抗告人，因抗告人對本院96年度重訴字第79號判決部分提起上訴，無從核發該判決確定證明書，僅將判決未確定之事實通知抗告人，並無裁定之性質，本無許抗告人對之聲明異議之餘地。
（二）再查抗告人在原法院96年度重訴字第79號分割共有物等事件，訴之聲明第一項係請求分割共有物，第二項係請求確認相對人其就該案一審判決附圖其主張分割方案所示編號Ｂ部分29平方公尺，Ｃ部分31平方公尺無地上權存在，第三項係請求相對人拆屋還地，嗣原法院判決准許抗告人第一項第二項聲明之請求而駁回第三項聲明之請求，抗告人僅就第三項聲明上訴，相對人雖未上訴，惟依民事訴訟法第460條第1項「被上訴人於（第二審）言詞辯論終結前，得為附帶上訴」之規定，被上訴人仍有就原法院判決主文第一、二項敗訴之部分，提起附帶上訴之可能，原法院未依抗告人之聲請核發確定證明書並無不當。
（三）抗告人雖主張相對人於原法院96年12月28日言詞辯論時已由其訴訟代理人當庭表示同意分割，並於97年2月4日以民事答辯狀提出分割方案，抗告人亦退讓表示同意依相對人所提之方案分割，原法院判決亦採納相對人主張之方案而為分割，是相對人就分割共有物部分既獲勝訴判決，依最高法院41年台上字第463號判例意旨，自不許再提起附帶上訴云云。惟查裁判上定共有物分割之方法時，分配原物與變賣之而分配價金，孰為適當，法院本有自由裁量之權，不受任何共有人主張之拘束（最高法院29年上字第1792號）。共有人因共有物分割之方法不能協議決定，而提起請求分割共有物之訴，應由法院依民法第824條命為適當之分配，不受任何共有人主張之拘束，即不得以原告所主張分割方法之不當，遽為駁回分割共有物之訴之判決（最高法院49年台上字第2569號）。最高法院69年4月15日69年度第8次民事庭會議決議亦稱：「共有物分割之方法，法院斟酌各共有人之利害關係及共有物之性質價格等，本有自由裁量之權，共有人訴請分割共有物，其聲明不以主張分割之方法為必要，即令有所主張，法院亦不受其主張之拘束，不得以原告所主張之方法為不當，而為駁回分割共有物之訴之判決（參照本院29年上字第1792號及49年台上字第2569號判例。）是原告所主張之分割方法，僅供法院參考而已，設未採其所主張之方法，亦非其訴一部分無理由，故毋庸為部分敗訴之判決。」。本件相對人在原法院96年度12月28日言詞辯論時，其訴之聲明為：「請求駁回原告之訴」（見調閱之台灣苗栗地方法院96年度重訴字第79號卷第79頁），相對人在97年2月4日所提民事答辯狀雖提出分割方案，惟其訴之聲明仍為「駁回原告之訴」（見同卷第110頁）。其後相對人在原法院歷次之言詞辯論乃至最後一次即98年1月15日之言詞辯論，其答辯聲明均稱：「答辯聲明及陳述均同前」（見同卷第127頁，第166頁，第218頁，第233頁，254頁，278頁，288頁，342頁）。是以原法院一審判決雖採納相對人即被告主張之分割方案，但依上開說明，分割方案係由法院依職權酌定，本不受當事人聲明之拘束，原法院縱採相對人之方案，但並未依相對人之聲明而為駁回原告之訴之判決，亦無駁回原告其餘之訴（分割方案）部分之諭知，仍應認原判決主文第一項分割共有物部分之請求係抗告人即原告全部勝訴，相對人即被告敗訴，故相對人仍得就原法院判決主文第一項分割共有物之請求部分為附帶上訴，該部分應未確定。而原判決主文第二項確認相對人即被告地上權不存在部分，既係依抗告人之聲明判決抗告人之請求為有理由，而非依相對人之聲明就此部分判決駁回原告之訴，尤難認此部分係相對人受勝訴判決而不得提起附帶上訴。是原判決主文第二項亦未確定。
四、綜上所述，本件原法院96年度重訴字第79號分割共有物等事件判決主文第一、二項並未確定，自無從核發確定證明書。
且核發確定證明僅係將判決確定之事實通知當事人，並無裁定之性質，亦無許當事人聲明不服之餘地。原法院裁定駁回抗告人之聲明異議，經核並無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，並無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項，第449條第1項，第95條，第78條，第85條第1項前段裁定如主文。
中華民國98年5月22日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官盧江陽法官陳賢慧以上正本係照原本作成。
不得再抗告。
書記官呂淑芬中華民國98年5月25日
Ｖ