裁判字號：臺灣高等法院112年上易字第402號刑事判決
裁判日期：民國113年09月11日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例等
臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第402號上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告江凱逸上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣新竹地方法院111年度易字第951號，中華民國112年2月10日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第9870號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、起訴事實及所犯法條略以：被告江凱逸未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，亦不得以電子遊戲機具供賭博之用，竟仍基於違法經營電子遊戲場業及賭博之集合犯意，自民國111年4月4日起，在新竹市○○街00號內擺放選物販賣機（編號28）1臺，並自行將屬單純選物販賣機之機臺，拆除洞口前壓克力擋板，改裝為斜板，供不特定顧客投幣把玩，把玩方式為由顧客在上開機具投入新臺幣（下同）10元硬幣2枚後，以搖桿將機臺內之代夾物夾起，若代夾物掉落取物口，可自取兌換價值不等之獎品，並加贈戳戳樂1次，依戳取兌獎券號碼兌換獎品，以兌換不確定內容與價值之實體物品。如未抓中代夾物或使之彈跳入洞，玩家投入之硬幣則歸被告所有，憑藉各玩家之不確定操作結果與兌獎單中獎運氣之不確定或然率，決定玩家能否取得兌獎機會或獲得未能預先得知之戳戳樂內兌獎單可兌換實體商品之內容與價值，以此方式與不特定玩家賭博財物，並違法經營電子遊戲場業。檢察官因認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪嫌及刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判決意旨參照）。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。
三、檢察官認被告涉有上揭犯行，無非係以被告之供述、員警偵查報告、新竹市政府111年3月8日府產商字第1110000693號函及111年5月5日府產商字第1110071875號函、新竹市政府執行選務販賣機查核表、商業登記抄本、選物販賣機Ⅱ代說明書及查獲現場照片等，為其主要論據。訊據被告固坦承未領有電子遊戲場業營業級別證，自111年4月4日起，承租擺放於新竹市○○街00號行內之選物販賣機（編號28），且自行拆除該機臺洞口前壓克力擋板而改裝為斜板，顧客夾取物品掉落取物口後，加贈戳戳樂1次，可依戳取兌獎券號碼兌換獎品等情，惟堅決否認有何非法經營電子遊戲場業及賭博犯行，辯稱：我的機臺有設定保夾金額680元，消費者夾取的物品是機臺內的鐵盒，鐵盒內放有運動手錶，如果消費者不想要運動手錶，可以交換放在機臺上方的模型公仔，加贈戳戳樂是為了吸引消費者；我在機臺內加裝斜板是為了增加中獎機率，希望別人覺得好玩才過來玩等語。
四、經查：㈠就被告上開坦認部分，並有員警偵查報告、新竹市政府111年
5月5日府產商字第1110071875號函1份暨所附新竹市政府執行選物販賣機查核表及照片、新竹市政府111年3月8日府產商字第1110000693號函暨所附商業登記抄本、選物販賣機Ⅱ代說明書及查獲現場照片等在卷可稽（參偵卷第4、13至16、21至27頁），是此部分事實，固堪予認定。
㈡被告所承租經營之機臺，非屬電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機，被告並未經營電子遊戲場業：
⑴按本條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定
人益智娛樂之營利事業；本條例所稱電子遊戲機，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類；未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，電子遊戲場業管理條例第3條、第4條第1項前段、第2項、第15條、第22條各定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子遊戲場業管理條例第6條第1項前段、第7條第1項、第2項亦有明文規定。是電子遊戲機必須經主管機關評鑑分類及公告，縱經修改機具結構者亦同。則合乎電子遊戲機定義之機具，必須經過主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳列使用，且領有電子遊戲場業營業級別證者，方得經營，若非屬電子遊戲機，自不在上開條例適用之範疇。
⑵而因電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣
泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，本院於解釋、適用電子遊戲場業管理條例相關規範時，自應予一定尊重。依主管機關經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函，就選物販賣機之認定及相關標準略以：「㈠選物販賣機：依電子遊戲場業管理條例第4條第1項規定：『本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。』…又『選物販賣機』之一般概念係為對價取物之方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。㈡夾娃娃機：…『如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，故仍屬前開條文所稱之電子遊戲機。』㈢實務上，選物販賣機之設定須符合以下原則：⒈設定保證取物價格：倘消費者投足金額，機具即須連續輸出強爪模式，直到消費者夾取商品為止。如未標示設定保證取物價格，則依本部89年4月18日函釋即屬電子遊戲機。⒉物品價值與售價相當：
所定保證取物價格不可與機檯內擺放之商品價格顯不相當，例如：保證取物價格1,990元，但擺放之商品為普通絨布小玩具、手機架、LED資料傳輸線、電射筆…等，即與『選物販賣機』之對價取物性質不符。⒊不可影響取物可能性，否則與『選物販賣機』之對價取物性質不符。例如：抓取夾上方之移動滑軌（俗稱天車）靠近掉落口處，加裝障礙物，致抓取夾無法到達落口上方；掉落出口過小阻礙物品落出機台外；物品內放鐵塊等重物，致抓取夾不可能抓起物品。⒋選物販賣機單純外觀（框體）略作變動，且不更動操作流程或影響操作結果者，似無不可…」等語，是依前揭函文意旨，實務上只要電動機具符合「標示設定保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物要素時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。
⑶本件被告所承租經營之機臺玻璃上，已明確標示保證取物金
額為680元，有新竹市政府執行選物販賣機查核表1份及查獲現場照片可稽（參偵卷第15頁、第27頁下方照片），堪認與上揭經濟部函文所認選物販賣機需「標示設定保證取物價格」之要件相合。
⑷又被告於警詢中係供稱於本件機臺內放置代夾物，因陶瓷等
商品有衛生疑慮，故放置於機臺上方（參偵卷第8頁），並未提到運動手錶，於偵查中改稱機臺內有代夾物盒子，盒子內放有運動手錶（參偵卷第54頁背面），於原審及本院審理中再改稱於本件機臺內擺放置有運動手錶之鐵盒，另將模型公仔放在機臺上方，若顧客不要運動手錶，可以換取模型（參原審易字卷第26頁、本院卷第187至189、197、198頁），其供述內容固有出入。然因卷附稽查照片係黑白且甚不清晰，僅能看到本件機臺內有放置2個方形盒狀物品，但無從得知內容物為何，且僅見本件機臺上方有方形盒子，亦無法判斷有無被告所稱之模型公仔放置於此（參偵卷第16頁），而觀諸員警於案發後所拍攝之本件機臺照片，其內已無任何物品，機臺上方置有被告所稱戳戳樂之紙盒，仍未拍攝到被告所稱放置模型公仔之箱子（參偵卷第27頁），是檢察官就本件機臺內究係放置代夾物，於消費者夾取後再自機臺上方拿取商品，或係直接於機臺內放置取物標的即被告所稱之運動手錶乙節，所為舉證顯然不足。雖被告所為辯解與其先前於警詢、偵查中之供述並不一致，仍難逕認其所辯俱屬虛偽而不足為採，本院當僅得依被告於本院審理中所為供述，以判斷是否符合「物品價值與售價相當」之要件。依被告所為供述，放置於機臺內供顧客夾取之運動手錶價值約400至500元（參偵卷第54頁、原審易字卷第25頁），若捨棄運動手錶而換取模型公仔等禮品，價格約為500多元（參原審易字卷第2
6、30頁），與該機具所設定保證取物金額680元並未有顯著落差，亦堪認符合「物品價值與售價相當」之要件。
⑸至被告雖自行拆除本件機臺洞口前壓克力擋板，改裝為斜板
，固對於取物可能性有所影響，然觀諸查獲現場照片，被告加裝之斜板並未使洞口減縮，亦未阻擋或掩蓋商品出貨洞口（參偵卷第27頁下方照片），反使原本無法落入洞口而掉落至斜板上開之商品，仍得以順利滑入洞口，增加顧客獲取商品之機率。是上揭經濟部函文所認「不影響取物可能性」要件，應限縮解釋為需使把玩機臺顧客取得商品之可能性降低者，始得認為非屬選物販賣機而係電子遊戲機，若變更機臺結構反增加顧客取得商品之機會者，應認為仍符合「不影響取物可能性」之要件，而屬選物販賣機。則本件被告上開所為，應認仍符合「不影響取物可能性」之要件。
⑹另新竹市政府112年6月6日府產商字第1120075635號函雖援引
經濟部110年5月26日經商字第11002232260號函及111年4月15日經商字第11100583460號函，認為本件機臺之操作方式係由顧客投入20元，夾子改裝為吸取式圓取體，內有代夾物，吸取後以戳戳樂兌獎，致消費者無法預先得知所夾取物品之內容及價值，應屬電子遊戲機（參本院卷第57至59頁）。惟被告所為供述固有前述之出入，但就戳戳樂係消費者夾取到物品後，才加贈1次乙情，其歷次供述均屬一致（參偵卷第8、54頁、原審易字卷第26頁、本院卷第193、194頁），是前揭新竹市政府函文所認定之基本事實顯與被告所稱其經營本件機臺之方式不同，檢察官復未為充足之舉證，而足使本院認定被告實係以戳戳樂方式使消費者無從知悉夾取商品之內容與價值，依有疑唯利被告原則，自難逕認被告前開供述係屬虛偽而不足採信，亦難依憑前揭新竹市政府函文為不利於被告之認定。
⑺從而，本件被告所承租經營之機臺，顯已符合上揭經濟部函
釋所指選物販賣機之「標示設定保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不可影響取物可能性」等要件，足認其性質非屬電子遊戲機，況依卷附偵查報告及說明書所示，復明確記載本件機臺係「選物販賣機Ⅱ代（TOYSTORY）」（參偵卷第4、25、26頁），當非屬電子遊戲場業管理條例之管制範圍，被告既為經營電子遊戲場業，自無從以同條例第22條之罪相繩。
㈢被告承租經營本件機臺，並不構成賭博罪：
⑴所謂「賭博」，係以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物
輸贏而具有射倖性、投機性之行為。被告承租經營之本件機臺具備保證取物功能，係採對價取物之方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，於投幣至「保證取物」之價格前，能否順利夾取機台內之物品，須靠個人之技巧，並非僅具有射倖性、投機性之行為，縱因技術或因先前消費者已投入相當金額而提前獲取商品，仍與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖性行為有別，而與賭博之定義未合。
⑵依被告所述，本件係於消費者順利夾取商品後，可再額外參
加戳戳樂活動，核與本件機臺玻璃上所載「夾一抽一」字樣相符（參偵卷第27頁）。則被告所為僅係增加消費者投幣至順利夾取商品意願之附加活動，並非將機臺內擺放商品變更為不確定內容物之戳戳樂，實與一般商家或連鎖賣場時常舉辦之消費滿額贈摸彩券之活動並無二致，而與刑法第266條第1項規定具有射倖性、投機性之賭博罪構成要件未合。
㈣綜上，本件積極證據尚不足以證明被告所經營擺放之機臺屬
需領有電子遊戲場業經營級別證始得經營之電子遊戲機，加贈戳戳樂亦非具射倖性、投機性之賭博，本院無從得被告有罪之確信，應為其無罪之諭知。
五、駁回上訴之理由：上訴理由雖依據新竹市政府執行選物販賣機查核表，而認被告經營本件機臺係夾取代夾物後以戳戳樂方式兌獎，然本院業已敘明依卷內事證，僅足認被告係於消費者夾取商品後，再加贈1次戳戳樂，是自不足以依據該查核表遽認被告所經營之本件機臺係以隨機、不確定之方式決定商品內容，而屬電子遊戲機。又本件機臺業已於玻璃上標示設定保證取物價格即680元，所設定售價與被告所稱運動手錶或模型公仔之400至500元並無顯著差距，被告於本件機臺內加裝斜板係增加消費者取得商品之可能，而不影響取物可能性，自應屬選物販賣機無訛。另檢察官於原審準備程序中即表示無證據提出（參原審易字卷第33、34頁），迄原審言詞辯論終結前，也未曾表示欲傳喚新竹市政府查核人員或承辦員警到庭說明查緝情形，則原審依據卷證事證認定本件機臺放置商品為運動手錶而非代夾物，自難認於法有違，上訴理由所指，並不足採。原判決已就檢察官所舉各項證據，逐一剖析，參互審酌，說明其得心證之理由，而為被告無罪之諭知，核與卷內事證及經驗、論理法則無違。檢察官仍執陳詞提起上訴，指摘原判決不當，請求撤銷原判決，改判被告有罪，為無理由，應予駁回。
六、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
七、本案經檢察官葉子誠聲請簡易判決處刑及提起上訴，檢察官洪淑姿於本院實行公訴。
中華民國113年9月11日
刑事第十八庭審判長法官侯廷昌
法官黃紹紘法官陳柏宇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴尚君中華民國113年9月11日