裁判字號：臺灣高等法院89年勞上字第43號民事判決
裁判日期：民國90年05月02日
裁判案由：給付資遣費等
台灣高等法院民事判決八十九年度勞上字第四三號
上訴人青合股份有限公司法定代理人 宋琪 被上訴人甲○○訴訟代理人 劉宗錞 右當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國八十九年十月三十一日臺灣臺北地方法院八十九年度勞訴字第五五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣柒拾捌萬伍仟貳佰零壹元部分，及該部分假執行之宣告，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、聲明
一、上訴人方面：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣（下同）二十三萬五千七百九十元、利息及假執行部分均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、被上訴人方面：上訴駁回。
乙、陳述：
一、兩造不爭執之點：被上訴人在八十九年一月間資遣，計算平均工資兩造合意以八十八年一月至六月之工資為標準，因被上訴人在八十八年之下半年幾乎都請病假未上班。
二、兩造爭執之點㈠被上訴人派駐大陸期間所領之薪資是否應區分為工資及海外津貼二項。
㈡被上訴人之工作年資為若干。
理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人自民國七十年五月二十六日起，初始受僱於青魯企業股份有限公司（以下簡稱青魯公司）擔任該公司所屬工廠樣品室之針車技術員，月薪二萬元，至八十年二月間因上訴人青魯公司工廠外移至大陸，被上訴人遂奉派調往大陸工廠任職現場生產線之針車技術員，每月工資五萬九千八百四十元，至八十八年六月底因病調返回台至同一關係企業青合股份有限公司（以下簡稱青合公司），並因被上訴人病假而僅給予一萬元療養費，且於八十九年一月間通告資遣。依據勞動基準法之規定，青魯公司、青合公司應連帶給付資遣費及預告工資，合計為一百四十七萬五千九百五十元（原審判命青合公司應給付九十八萬二千三百七十三元及遲延利息，並駁回被上訴人其餘之請求，上訴人青合公司就所命之給付超過二十三萬五千七百九十元及遲延利息部分上訴）。
二、上訴人則以：上訴人青合公司與青魯公司為關係企業，被上訴人固於七十年五月二十六日原任職於青魯公司擔任工廠樣品室之針車技術員，惟八十年間，青魯公司工廠歇業，只保留貿易業務部門，經徵得上訴人同意繼續留用惟轉職青合公司名下，並依被上訴人之技術及能力，取得被上訴人同意後派往中國大陸華青皮革公司工廠支援擔任針車技術員，八十八年六月間被上訴人因染肺結核，返台接受療養，無法繼續工作，青合公司不得已以勞工對於所擔任之工作確不能勝任，依勞動基準法第十一條第五款之規定於八十九年一月間預告被上訴人終止勞動契約。因被上訴人在資遣前半年幾乎皆請病假未上班，上訴人體恤被上訴人，願以八十八年一月至六月之工資計算資遣費之平均工資，應為二萬零八百零五元，被上訴人支援期間每個月雖領得五萬九千餘，惟其中僅有部分係被上訴人之雇主即青合公司所支付，餘款並非青合公司所支出，縱認係青合公司所為給付，性質上應屬海外津貼，並非經常性給與，不得列入平均工資之計算，且被上訴人之工作年資應為十年四個月。青魯公司原為製鞋工廠，自應依勞動基準法計算勞工之年資，嗣於八十至八十二年間青合公司與青魯公司相繼撤銷工廠登記證，僅留貿易業務，而成為不適用該法之行業，遲至八十七年三月，貿易業始納入勞動基準法之適用範圍，是被上訴人實際之工作年資應為十年四個月（自七十三年八月一日起至八十二年七月十二日止，共計九年，自八十七年三月一日起至八十八年六月止，共一年四月，總計十年四月）。上訴人應給付被上訴人之資遣費為二十一萬四千九百八十五元（20805×104/12＝214985），加上一個月之預告工資二萬零八百零五元，總計為二十三萬五千七百九十元，被上訴人超過上開金額之請求無理由等語為抗辯。
三、兩造不爭之事實：被上訴人主張其自七十年五月二十六日起，初始受僱於青魯公司擔任該公司所屬工廠樣品室之針車技術員，月薪二萬元，至八十年二月間因青魯公司工廠外移至大陸，被上訴人遂奉派調往大陸工廠任職現場生產線之針車技術員，每月工資合計五萬九千八百四十元，至八十八年六月底因病調返在台之同一關係企業青合公司，因被上訴人病假上訴人僅給予一萬元療養費，且於八十九年一月間通告資遣上訴人之事實，已據其提出與所述相符之勞工保險投保資料一份、甲○○活期儲蓄存款存摺一份、台北縣政府八十九年三月三十日八九北府勞資字第一一四七一五號函及附件一份為證。且為上訴人所不爭執，應認被上訴人之主張為可採信。
四、兩造爭執之論述：兩造之爭點為㈠被上訴人之工作年資為若干。㈡被上訴人派駐大陸期間所領之薪資是否應區分為工資及海外津貼二項，即被上訴人之平均工資為若干。
㈠年資之計算部分
⒈被上訴人自七十年五月二十五日起受僱於青魯公司，惟勞動基準法（以下簡
稱勞基法）係七十三年七月三十日始經公布施行，自七十三年八月一日起生效，故被上訴人自七十年五月二十五日起至七十三年七月三十一日止之年資共三年二月六日，依勞基法第八十四條之二規定「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算。」被上訴人迄未能舉證上訴人公司於勞基法施行前已有給付資遣費之法令或規定可資適用，其請求上訴人應依勞基法之規定計算此段年資，即屬於法無據。
⒉嗣勞基法自七十三年八月一日起生效，自七十三年八月一日起至八十二年七
月十二日止，及自八十七年三月一日起至八十八年六月止，總計十年四月，上訴人自認有勞基法之適用。兩造爭執者，係八十二年七月十三日起至八十七年二月止，是否應依勞基法之規定計算資遣費之年資。上訴人主張自八十二年起其工廠歇業，僅剩貿易部門，在八十七年三月一日貿易業納入適用勞基法之範圍前，該段期間之年資應扣除。經查：
⑴被上訴人係上訴人派往大陸之工廠擔任針車技術員，此為上訴人所自認，
不論上訴人在台灣之工廠是否拆除歇業，被上訴人之工作始終為工廠之針車技術員，被上訴人從未擔任貿易部門之工作，此亦為上訴人所不爭執。
依上訴人之公司登記資料所示，自七十五年起，該公司之營業項目均有皮革製品（鞋靴、皮包、皮箱類）之製造加工及批發零售，橡膠塑膠製品鞋靴之製造加工及批發零售，紡織製品之製造加工及批發零售（本院卷第七五至七九頁），不因上訴人之工廠是否歇業而有不同。被上訴人既受僱於上訴人公司（八十年之前在青魯公司，嗣轉任青合公司，青合公司承認併算青魯公司年資），且被上訴人從未在貿易部門工作，何以在上訴人登記之公司營業項目未有變更且係同一人之情況下，被上訴人會從受僱於「製造業」之青合公司變成受僱於「貿易業」之青合公司，上訴人此種說法，實難令人信服。
⑵證人 鄭富桂 結證稱上訴人在八十二年時承諾去大陸的人退休金的年資照算
（本院卷第六六頁），雖證人即上訴人之副總經理 宋建華 到庭證稱是講勞保的年資不是退休年資（本院卷第一○二頁），然依證人鄭富桂證詞，在八十二年時因為公司改為貿易公司有資遣一、二人，他們去大陸的人憂心才問到年資的問題，衡情當然係指退休年資，怎可能談到勞保年資？宋建華之證言應屬偏頗。且以身為工廠技術員之被上訴人之認知，他們在他人被資遣之餘憂心自己前往大陸之年資問題，上訴人之副總經理（上訴人法定代理人宋琪之女兒宋建華）即實際負責公司業務之人，告以年資照算，被上訴人當然相信上訴人承諾計算退休年資時不會排除某一段時間之年資。矧如宋建華所言，員工去大陸之前，有權選擇去或資遣，苟係如此，在被上訴人赴大陸之前，上訴人更應明確告知「青魯公司或青合公司已非製造業，不適用勞基法，退休年資不能併計，如不能接受，可選擇資遣」等語，而非含糊籠統的安撫被上訴人「年資不會中斷」。
⑶按勞基法第一條規定；「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強
勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。
」，準此，勞基法乃勞動條件之最低標準，雇主與與勞工所訂勞動條件高於勞基法，自無不可。宋建華代表上訴人承諾退休年資不中斷，即係與勞工訂立勞動條件，遑論上訴人主張其係貿易業不適用勞基法，因上訴人公司營業登記項目未變更，並不足採，已如前述，再參以宋建華之承諾，益證上訴人之主張，洵無可取。被上訴人之工作年資為十四年十一月，即自七十三年八月一日起至八十八年六月底止。
㈡平均工資之計算：
⒈按本法用辭定義如左‧‧‧三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工
資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。四、平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。
勞基法第二條第三、四款分別定有明文。
⒉上訴人係於八十九年一月間預告終止勞動契約，因被上訴人在資遣前半年幾
乎皆請病假未上班，上訴人體恤被上訴人，願以八十八年一月至六月之工資計算資遣費之平均工資，此為兩造所不爭執。上訴人主張被上訴人所領之工資中，有一部分係大陸之華青皮革製品有限公司（以下簡稱華青公司）所支付，非青合公司支出（提出華青公司為被上訴人申報薪資所得之報告表影本為證），縱係青合公司支付性質上亦屬海外津貼，並非經常性給與，不得列入平均工資之計算云云。然查，上訴人自承係以青合公司名義派任被上訴人前往大陸支援所投資之公司任職，被上訴人之工資除在大陸支領一千元人民幣之零用錢外，均由上訴人直接匯款至被上訴人之帳戶（本院卷第一○四頁），有被上訴人之存摺影本附於原審調字卷第十二、三頁可考。雖上訴人主張海外津貼部分僅係代華青公司支付，此應僅屬上訴人公司內部會計作帳之便宜措施，尚難證明受僱人之被上訴人知悉其情形，且其給付時間長達數年之久，應為經常性之給與，而非僅屬恩惠性之給與；證人鄭富桂及 鍾增滿 亦證稱上訴人並未告知薪水中有包含所謂之海外津貼（本院卷六五、六七頁）；再者，上訴人扣繳被上訴人之薪資，八十七年為三十四萬元、八十五及八十六年均為三十八萬元，有被上訴人之綜合所得稅申報核定書影本附於於本院卷第五八至六十頁可參，平均一個月約為三萬元，亦與上訴人主張之二萬一千餘元不符，自難認上訴人之主張為可取，被上訴人之薪資並無從區分為海外津貼與國內工資二者。
⒊上訴人主張被上訴人八十八年一月之總領金額為五萬九千四百十三元，二月
為五萬九千一百二十二元，三月為四萬零七百三十五元，四月為一萬七千一百二十二元（因該月份被上訴人回國內上班，薪資較少），五月為五萬九千一百二十二元，六月為六萬二千一百二十二元，有被上訴人八十八年一月至六月實領金額表可稽（本院卷第三五頁），且為被上訴人所不爭執，被上訴人之平均工資應為四萬九千三百三十二元（59413＋59122＋40735＋17122＋59122＋62122＝000000000000÷181×30＝49332小數點以下四捨五入）。
五、綜上所述，被上訴人之年資為十四年十一月，其平均工資為四萬九千三百三十二元，依勞基法第十七條規定，上訴人應發給被上訴人資遣費七十三萬五千八百六十九元（49332×14＋49332×11/12＝735869）及三十日之預告工資四萬九千三百三十二元，合計七十八萬五千二百零一元。從而被上訴人之請求在此數額內並加計自應給付之日即資遣之翌月即民國八十九年二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；至其餘逾此數額之請求部分，則為無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審依兩造之聲請酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告，自無不合。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年五月二日
民事第九庭~B1審判長法官吳謙仁~B2法官林樹埔~B3法官蘇瑞華~FO;~T32;不得上訴