裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2819號刑事判決
裁判日期：民國109年12月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2819號上訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告張郁邦上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院109年度訴字第302號，中華民國109年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度毒偵字第556號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）前於民國95年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，於95年3月27日因認無繼續施用毒品之傾向釋放出所，經臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗栗地檢署）檢察官以95年度毒偵字第307號為不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之95年間，因施用毒品案件，經苗栗地檢署檢察官以95年度毒偵字第1202號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定。詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年5月2日中午12時許，在苗栗縣○○市○○里○○路○○巷○○號居處內，將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命摻入香菸中，以抽菸之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於109年5月2日16時57分許，在上開居處前，因另案通緝為警查獲，並在上開居處內，扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.1533公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.34公克），經其同意採尿送驗，檢驗結果呈現可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品及施用第二級毒品罪嫌等語。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠原審諭知被告犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑1年
，固非無見。惟查：被告最近一次犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒執行完畢釋放，係民國95年3月27日，有全國刑案資料查註表、完整矯正簡表可稽，距被告再犯本件施用毒品案件之109年5月2日，顯已逾3年，依最高法院109年8月11日第3次刑事庭會議多數見解，應再令被告觀察、勒戒，不因期間是否因另犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響。
㈡爰依刑事訴訟法第344條第1項、第4項提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、按毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項及第24條於民國（下同）109年1月15日修正，除第24條施行日期由行政院另定外，其餘均在同年7月15日施行生效。其中該條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。觀諸上揭條例第20條第3項、第23條第2項之修法理由略以：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，
3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第20條第3項、第23條第2項等語。次按鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品危害防制條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品危害防制條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇；本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義，進而指出：基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮；此即本次修正毒品危害防制條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦，除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「
3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療，藉機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮，明確表示對於毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式，法條所稱「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。又按增訂毒品危害防制條例第35條之1第1款、第2款規定：
「偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理；審判中之案件，由法院依據修正後規定處理」，亦即檢察官就偵查中、法院就審判中之施用毒品案件，均應依上揭修正後規定處理。是檢察官對第3犯（或第3犯以上）施用毒品者發動偵查時，如該次施用毒品時間距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，檢察官即應向法院聲請裁定觀察、勒戒，倘未先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應諭知不受理之判決（最高法院88年度台非字第146號判決參照）。末按刑事訴訟法第303條第
1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
四、經查，被告前因施用毒品，經原審法院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，嗣於95年3月27日因認無繼續施用毒品之傾向釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第27頁至第46頁）。而被告本件施用第一、二級毒品之時點為109年5月2日中午12時許，距其最近1次施用毒品經依法送觀察、勒戒執行完畢而釋放之95年3月27日，期間顯已逾3年，依前揭說明，自應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定，再給予被告適用觀察、勒戒之機會，使其得以治療之方式代替刑罰。
五、檢察官就被告本件施用毒品一案，依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時規定，然依修正後之毒品危害防制條例規定，已不得再為刑事追訴，原審於10
9年9月16日判決時未適用新法諭知不受理之程序判決，而為被告有罪之實體判決，容有違誤。檢察官上訴所述為有理由，應由本院將原判決撤銷，諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官韓茂山提起公訴，檢察官黃振倫提起上訴。
中華民國109年12月22日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官姚勳昌法官廖健男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官洪鴻權中華民國109年12月22日