裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第3506號刑事判決
裁判日期：民國98年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第3506號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○??????????4樓指定辯護人本院公設辯護人 吳天明 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第32860號），本院判決如下：
主文丙○○明知為禁藥而寄藏，處有期徒刑肆月，扣案之禁藥即第二級毒品甲基安非他命貳包內之甲基安非他命（驗餘合計淨重零點肆貳玖捌公克）均沒收；又販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑玖年，褫奪公權肆年，扣案之第一級毒品海洛因伍拾叁包內之海洛因（驗後合計淨重叁壹點陸伍公克）均沒收銷燬之。應執行有期徒刑玖年貳月，褫奪公權肆年，扣案之禁藥即第二級毒品甲基安非他命貳包內之甲基安非他命（驗餘合計淨重零點肆貳玖捌公克）均沒收，扣案之第一級毒品海洛因伍拾叁包內之海洛因（驗後合計淨重叁壹點陸伍公克）均沒收銷燬之。
事實
一、丙○○基於寄藏禁藥之犯意，於民國97年11月21日（起訴書贅載「20日」）晚上11時許，在其位於臺北縣三重市○○路○○巷○弄○○號5樓之住處內，受姓名年籍均不詳之綽號「阿草」之成年男子所託，收受「阿草」所交付之禁藥即第二級毒品甲基安非他命2包（驗前合計淨重0.43公克，驗餘合計淨重0.4298公克），並代為保管而藏置於其上開住處內。
二、丙○○復基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因之犯意，於97年11月22日下午4時許，接獲乙○○欲向其購買海洛因之手機來電（丙○○所持用之手機門號為0000000000號，乙○○所持用之手機門號為0000000000號），雙方即約定在臺北縣三重市○○路與永福街口附近之停車場內交易海洛因（販賣之金額及數量均不詳，惟應屬量微）。嗣旋於同日下午4時10分許，丙○○與乙○○均依約到場正欲交易海洛因之際，即遭現場埋伏之員警上前盤查並逮捕，且自丙○○身上扣得海洛因4包，其後員警徵得其之同意，復至其上開住處執行搜索而扣得海洛因45包、前揭甲基安非他命2包等物及自其在場友人 游瑞琪 身上扣得其所有之海洛因4包（以上扣得之海洛因共計53包，驗後合計淨重31.65公克），因而查獲上情，其始未能販賣海洛因得逞。
三、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：
一、被告丙○○及其辯護人主張：證人乙○○於警詢中所為陳述，係屬傳聞證據，無證據能力。查上開證人於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既爭執該證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該證人於警詢中所述有何傳聞例外規定可資適用，自無證據能力可言。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，除前揭證據資料外，本件判決後開所示之被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，雖知上開證據資料皆為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中則未爭執上開證據資料之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議；而公訴檢察官於本院審判期日中則表示上開證據資料均有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明， 爰逕 依刑事訴訟法第
159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實部分：訊據被告丙○○對於前開寄藏甲基安非他命之犯行業已坦承不諱，且對於其接獲乙○○之來電後，雙方即相約於前開時、地碰面，但隨即為警盤查逮捕，並扣得前揭海洛因、甲基安非他命之事實，固均承認或不爭執，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：乙○○打電話約我在停車場見面是要來跟我收錢，因為我之前欠甲○○錢，乙○○說他代表甲○○來收錢。乙○○當時在電話中問我身上有無幾千元，我說到了再說，後來他又打電話給我，叫我下來，就是下來我家樓下的力行路與永福街口，我下來時就看到他站在該路口的停車場內等我，我就上前，但我都還沒有講到話，警察就過來了。至於我當時準備要給乙○○多少錢，因為他還沒開口，所以我還不確定，但我最多只能給他新台幣（下同）2千元。我當時確實有攜帶4包海洛因，但這是我自己要施用的，只要我出門都會攜帶海洛因。連同家裡被扣到的海洛因，我都是一次向人購買的，因為一次買比較便宜，買海洛因的錢就是向甲○○借的，我向他借20萬元來買 云云 。經查：
㈠寄藏甲基安非他命部分：
被告於前揭時地寄藏甲基安非他命之事實，除經被告於本院審理時坦承在卷外，亦核與其於警詢、偵查中所供大致相符，並無明顯矛盾或不合常情之處；又警方於被告前揭住處扣得甲基安非他命2包（其外觀為鵝黃色半透明結晶及結晶塊），嗣經送驗結果，確均屬甲基安非他命無訛（驗前合計淨重0.43公克，驗餘合計淨重0.4298公克）等情，則有警方所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物品採證照片與交通部民用航空局航空醫務中心98年2月3日航藥鑑字第0980303號毒品鑑定書1份附卷為佐（參見偵查卷第69至71、122、123、206頁）及該等甲基安非他命扣案可稽。綜上所述，足徵被告之自白核與事實相符，其所為自白當可採信，是以此部分之事證已臻明確，被告此部分之犯行應堪認定。
㈡販賣海洛因未遂部分：
⒈警方於前開時、地，在被告身上扣得海洛因4包，嗣至
被告前揭住處執行搜索，復又扣得前揭海洛因49包（其中4包在被告友人游瑞琪身上扣得）等物之事實，有警方所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份及查獲現場暨扣案毒品等物之採證照片在卷可憑（參見偵查卷第65至72、114至125頁），且有上開海洛因等物扣案可稽；嗣上開海洛因合計53包（其外觀為粉狀、粉塊狀）經送驗結果，確均屬海洛因無訛（驗後合計淨重31.65公克），此有法務部調查局98年2月17日調科壹字第09823005020號、98年3月12日調科壹字第09823008
600號鑑定通知書各1份在卷可證（參見偵查卷第218、222頁），均堪認屬為真。
⒉證人即查獲被告之員警戊○○於本院審理時證稱：我們
當天是據報前往前揭停車場埋伏，要等什麼人我們不知道，但我們會依經驗判斷，而交易毒品的人都會有相同舉動，就是他們到達現場會打電話，他們會在那邊等，不久就會有人過來，乙○○在那裡打電話，不久之後被告就到停車場，乙○○就拿錢出來，交給被告的過程中我們就上前去抓他。我還沒有看到被告從身上拿出東西，在被告準備要掏時，我們就上去抓了。我們先是盤查乙○○，問他來這邊做什麼，並查證件，我們表明身分後，他就要跑，我們當然先把他留置住，再盤查他的身分，他說他來找被告，說要買東西，後來警詢時他確實是跟我們說他要跟被告買毒品。我們在現場埋伏時，確實有看到乙○○拿錢的動作，但掏出幾百元看不清楚等語（參見本院98年12月3日審判筆錄第14至21頁），而證人即另一查獲被告之員警丁○○於本院審理時亦證稱：根據線報說現場有人在販毒及經常有人在施用毒品，我們就前往埋伏，對於查緝對象的特徵我不清楚，但我知道是男的，大約長什麼樣子，因為我有查訪附近的居民，他們都告知特徵是什麼樣子，且就是被告的模樣，但戊○○是否知道我不曉得，因為時間太久了。當時是乙○○先到，被告才過來，乙○○好像有拿錢出來，但毒品尚未交付之前我們就上前抓人了，因為沒有人可以有辦法準確到等毒品交易完成後才上前抓人。其實我們當初在現場有先觀察，發現乙○○騎機車來現場等候，之後被告就下來，他們在交談時，乙○○好像有拿鈔票出來，我們才上前去盤查，後來查獲毒品就逮捕他們。我們盤查時，我只記得他們二人表情都很慌張，有無要逃跑我不太記得，因為他們二人後來都被我們拉住等語（參見前開審判筆錄第23至30頁）。足見依上開二名員警所為證述，確有被告二人在前揭停車場內見面，且在乙○○拿出錢欲購買毒品，而被告仍尚未將毒品拿出交付之際，即遭警方上前盤查並逮捕，被告始未能販賣毒品得逞之事實。又參以被告於該停車場內係遭警方扣得海洛因，亦足見被告所欲販賣給乙○○之毒品即係海洛因無誤。至上開二名員警所為證述內容固有若干細節之出入或印象不清或遺忘之處，然衡以隨時間之經過，常人對於事情之記憶本會有所漸褪或淡忘，復受限於每個人之記憶、觀察、描述能力及對事物注意之面向本會有所差異或不同，自難期待上開二名員警對於1年前查獲被告之相關經過均能鉅細靡遺加以描述，且證述內容均能相同。審以該二名員警對於其等係據報前往埋伏，且被告與乙○○二人如何先後到場，以及乙○○已有拿出錢之動作及被告尚未將毒品拿出交付等之主要事實既能證述大致相符，則其間縱有若干細節之出入或印象不清或遺忘之處，乃屬人情之常，要難執此即遽而全盤推翻該二名員警所為證述之可信性，其理自屬灼然。
⒊參諸審判實務上辦理販毒案件之經驗，通常買毒者會先
在約定地點等候販毒者，且買毒者與販毒者之電話聯繫內容通常會甚為簡短，故通話時間即至為短暫。查本件被告與乙○○之見面模式，乃係乙○○先至前揭停車場後，被告始再到場，此為被告於本院審理時所是認。又乙○○於案發當日即97年11月22日下午4時許曾與被告以手機聯繫（被告所持用之手機門號為0000000000號，乙○○所持用之手機門號為0000000000號），此亦為被告及證人乙○○於本院審理時所是認，並有上開電話通聯紀錄1份在卷可稽（參見偵查卷第152頁）。觀諸該份電話通聯紀錄所載，被告與乙○○之通話時間僅有短短8秒鐘。由上以觀，可知被告與乙○○之電話聯繫及見面模式與一般販毒案件呈現之情況相符，更可顯見被告與乙○○確係相約至前揭停車場內交易海洛因無疑。⒋被告確有攜帶海洛因至前揭停車場內與乙○○見面，已
如前述。被告雖辯稱其有攜帶海洛因外出之習慣，其當場被查扣之前揭海洛因4包係自己要施用的云云。然被告於本院準備程序中供稱：當天我和乙○○見面，我心裡是想說跟他說完話之後，我還要上樓回家，並沒有要去其他地方的意思等語（參見本院卷第42頁）。可見被告當時係打算與乙○○見完面之後，即直接返家，並無另往他處施用海洛因之計畫。故被告若非係要販賣海洛因給乙○○，其大可不必攜帶海洛因，蓋其與乙○○見面結束後即欲行返家，並無另外他處施用海洛因之計畫，自無徒勞將海洛因攜帶外出之必要。況常人均知攜帶海洛因等毒品於身上乃係極其具有風險之事，蓋可能隨時遭警方臨檢盤查，恐遭受刑事追訴處罰之虞，被告對此當無不知之理。故被告倘並無任何使用該等海洛因之打算，應不至任意攜帶前揭4包海洛因外出，故被告辯稱其僅係出於習慣始攜帶該等海洛因外出云云，顯係事後卸責之詞，要無足取。審諸被告既無另往他處施用海洛因之打算，竟仍攜帶海洛因外出與乙○○見面，由此益徵被告確係欲販售海洛因給乙○○甚明。
⒌此外，警方嗣於被告住處復扣得49包海洛因，連同前揭
逮捕現場所扣得之4包海洛因在內，驗後合計淨重高達
31.65公克，前已述及。以如此高額數量之海洛因，衡情足供被告施用甚久，此參以被告於偵查中所供：我每天都要施用海洛因4次，上開數量的海洛因大概可供我施用3個月以上等語即明（參見偵查卷第260頁）。然被告於偵查中亦坦稱：我當時沒有工作，失業二、三年，家中經濟狀況不好，只剩一個老母親等語（參見偵查卷第139頁），可見被告於持有上開海洛因之時，其經濟狀況甚為不佳。故在被告具有大量海洛因，且經濟狀況甚為不佳之情況下，其倘若鋌而走險販賣海洛因給乙○○，藉以牟取不法之獲利，亦具有相當之合理性，更徵被告確有欲販賣海洛因給乙○○之犯罪動機至明。
⒍被告固仍以前揭情詞置辯，否認其有販賣海洛因未遂云
云，且證人乙○○於偵查及本院審理時固係證稱其當日與被告見面，確係代替 阿郎 去向被告要 錢云云 ，而證人甲○○於偵查中固亦證稱其確有借被告錢，並由乙○○代其去向被告拿錢云云。惟查：
⑴被告於警詢中先係供稱：乙○○是來和我聊天，我們
是在路上巧遇云云（參見偵查卷第25頁）；嗣於97年11月23日偵查中供稱：乙○○在97年11月22日打電話跟我說要談事情，但沒有跟我說什麼，就叫我下去云云（參見偵查卷第136頁）；復於98年2月13日偵查中供稱：是乙○○打電話給我，我就下去，他在電話裡只說要跟我聊天云云（參見偵查卷第210頁）。是依被告於警詢及上開偵查中所述，均僅提及乙○○係來找其「聊天」或「談事情」，絲毫未提及乙○○係代甲○○來向其要錢，則其嗣於98年8月12日偵查中及本院審理時始翻異前詞，改稱乙○○係代甲○○前來向其要錢云云，前後已有不一，自難信為真實。況參以證人乙○○於97年12月8日偵查中已先證稱其係前去向被告要錢云云，則被告嗣後改口為辯，當無非係配合證人乙○○所杜撰之證詞，自委無足取。
⑵被告於本院審理時乃係供稱其「第一次」是向甲○○
借150萬元，時間是在二、三年前云云；然證人江明郎於偵查中則係證稱被告之前是「陸陸續續」向其借了150萬元云云（參見偵查卷第269頁）。可知二人對於所借150萬元究係一次所借，抑或陸陸續續所借，所述已有歧異。被告於本院審理時又稱實際上係其友人 陳金生 向甲○○借150萬元，其僅係擔保人，後來陳金生跑了，甲○○就算在其頭上云云；然依證人甲○○於偵查中所述，借錢之人乃係被告，完全未提及被告係擔保陳金生向甲○○借錢（同上頁筆錄）。
是究竟有無此項借貸，更屬有疑。本件卷內固有借據
1紙（參見偵查卷第272頁），載明被告曾擔保「 陳近生 」於95年7月7日向甲○○借款150萬元云云。
惟觀諸該份借據內容甚為簡略，且係以手寫方式粗糙製作，衡以150萬元之借款並非小額，以此種粗糙簡略之方式簽訂借據實難認符常情，故該份借據之可信性已非無疑。況依證人甲○○前開所證，被告乃係陸陸續續向其借款150萬元，自非如該份借據所載係被告擔保「陳近生」一次向證人甲○○借款150萬元，故該份借據更難認屬為真，自不得執為認定被告確有此項擔保借款150萬元之事。再者，被告於本院審理時供稱其後來又在97年10、11月間，在甲○○的臺北縣板橋市○○路家中向他借款20萬元云云；然證人江明郎於偵查中則係證稱：被告有向我借20萬元，我拿到他位於 萬華 的住處給他云云（同上頁筆錄）。可見被告與證人甲○○就被告係在何處向該證人借得20萬元，其二人之說法亦係南轅北轍，則渠等間有無此項20萬元借貸之事，亦甚有疑竇。故被告辯稱其前有向證人甲○○借款150萬元、20萬元云云，且證人江明郎證稱確有此等情事云云，均無非係相互配合、卸責之詞，要難採信為真。
⑶被告於本院審理時供稱：我第一次向甲○○借150萬
元，後來陸陸續續還到現在，已經還他20幾萬元，後來在97年10、11月間再向甲○○借20萬元，但這次沒有寫借據、本票，他沒有問什麼，一樣在他家中借我。我都是用現金還他錢，幾千或幾萬他都收，他沒有開任何單據給我，我自己有在統計，是記在腦海裡，並沒有寫任何書面資料，我跟他借錢也沒有付任何利息云云。惟稽之被告前既已向甲○○借款150萬元，且僅陸續償還20幾萬元，尚有120幾萬元未還，故在此種情況下，甲○○又如何願意再借被告20萬元（甚且沒有多問什麼），且未收取任何利息，此節誠難令人置信。況被告於偵查中自承其當時業已失業二、三年，家中經濟狀況不佳，業如前述，更難想像甲○○竟仍會如此大方借款。再就渠等二人間借款之償還方式以觀，既均係以現金零碎償還（有時幾千，有時幾萬），倘若未以出具單據、記帳或以合適方式有所記錄，渠等間對於所積欠之債務金額豈非日後認知上將易出現差異，徒起紛爭，然被告竟稱其對還款毫無任何記錄，僅係記在其之腦海中云云，此種償還債務之方式實與常情相違，顯見被告與甲○○間究竟有無借款關係存在，在在令人存疑。由上以觀，益徵被告所辯及證人甲○○所證渠等間確有借款關係存在乙節，容屬向壁虛構之詞。
⑷被告於本院審理時供稱：甲○○之前曾叫乙○○來收
過錢，乙○○來收過一、二次，約在97年10月或11月的事情，每次我都給他一至三千元不等云云；然證人乙○○於本院審理時證稱：我自己單獨向被告要錢就只有97年11月22日案發當天這次，甲○○是在前一天委託我的。我之前只有陪同甲○○去向被告要過二、三次，但都沒有要到錢云云（參見本院前開審判筆錄第8、13頁）。是以證人乙○○於本件之前有無曾代甲○○前來向被告要過錢，被告與該證人二人之說法出入甚鉅，顯見所謂證人乙○○代甲○○向被告要錢乙事應屬子虛。又證人乙○○雖於偵查及本院審理時均證稱其於案發當日係代甲○○前來向被告要錢云云，然此業與被告於前揭警詢、偵查中所述不合，已屬難採。再者，證人乙○○於本院審理時證稱：我和被告在97年11月22日曾有通過一次電話，內容就是我問他有沒有錢，叫他多少還一點，他說叫我去三重查獲地點拿幾千元云云（參見本院前開審判筆錄第8頁），然觀諸證人乙○○與被告之該日通聯紀錄所載，其二人之通話時間僅有短短8秒，此前已述及。衡以一般催人還款之談話內容，對話雙方多會表達彼此間之要求或難處，對話時間當不可能甚為簡短，然證人邱福元與被告之對話時間竟然僅有短短8秒之時間，實難令人置信，益見該證人所述無非係事後迴護被告之詞。況證人乙○○前於警詢中曾證稱其係前去向被告購買海洛因（按：此部分證詞雖因屬傳聞證據而無證據能力，但於此係作為彈劾該證人其後證詞之用，並無傳聞法則之適用），嗣於半個月過後之偵訊中始改口否認購買海洛因，證稱其係代甲○○前去向被告要錢云云，前後所證不一，更見其事後迴護偏袒被告之情。
⑸此外，乙○○如真有代甲○○向被告要錢之事實，則
乙○○就此可獲得何種好處，其與甲○○二人間應會有所約定為是，彼此所述自不至相互歧異。然證人邱福元於偵查及本院審理時均係證稱：我如果討到錢，甲○○會分我，至少給我一點錢云云（參見偵查卷第
176頁、本院前開審判筆錄第9頁）；然證人甲○○則於偵查中證稱：我跟乙○○說如果有跟被告要到錢的話，你就先拿去用，之後再還我云云（參見偵查卷第269頁）。可知二人所述亦明顯不同，足見實際上應無所謂乙○○代為要錢之事，故該二證人始無法為大致相符之證述。
⑹基上各點以觀，顯見被告及證人甲○○、乙○○所述
被告曾向甲○○借款，乙○○遂代向被告催討之事實，應均屬事後臨訟杜撰之詞，該二證人所為證述自難執為對被告有利之認定，被告此節所辯要無足取。⒎按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上
不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（參見最高法院97年度台上字第2109號判決意旨）。被告著手欲販賣前揭海洛因給乙○○，而乙○○亦有拿錢欲交付被告之動作，業如前述，顯見雙方即有交易之對價關係，被告當有營利之意圖無疑。
⒏綜上所述，足徵被告確有販賣海洛因給乙○○，惟因交
易之際遭警方當場查獲，始未能得逞之事實，被告所辯復無足採信，是以此部分之事證已臻明確，被告此部分之犯行亦堪認定。至被告販賣海洛因之金額及數量究為若干，因被告矢口否認犯行，而證人乙○○之警詢陳述因屬傳聞證據，無證據能力而不得採用，嗣該證人於偵查及本院審理時均改口證稱並未向被告購買海洛因，故就被告販賣海洛因之確切金額、數量自無法具體認定，然參以被告攜帶4包海洛因赴約，其攜帶海洛因之數量甚微，故至少應可認定被告欲販賣之海洛因數量為量微，併此說明。
二、論罪科刑部分㈠比較新舊法
被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，現並已施行（按：實務見解上有認應自98年5月22日施行，有認應自98年11月20日施行。但無論採用何說，上開條例之修正現均已施行）。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。
又比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查，修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，惟修正後毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑則為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」。是修正後規定業已將販賣第一級毒品罪得併科之罰金最高額提高至二千萬元，經比較新舊法結果，自以修正前之規定對被告有利。
㈡查甲基安非他命固屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品
，惟「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1款所規定之禁藥，嗣雖經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法寄藏。故被告明知其自「阿草」處所收受者係甲基安非他命，竟仍寄藏，核其此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪（按：公訴意旨原認被告此部分係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，嗣經公訴檢察官於本院審理時當庭變更罪名為上開寄藏禁藥罪，故本院自毋庸再予變更法條）。次查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，被告於販賣海洛因之際（尚未交付）即遭警查獲，應屬未遂之階段，故核被告此部分所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告寄藏禁藥甲基安非他命，當然含有持有甲基安非他命之行為在內，故持有之行為自不另論罪。又被告持有海洛因後，復進而販賣，其持有海洛因之低度行為，為販賣海洛因之高度行為所吸收，亦不另論罪。
被告所為上開二罪，犯意各別，且係分別所為，應予分論併罰。被告販賣第一級毒品而未遂，酌依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈢按修正前販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑
；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣海洛因經查獲之次數僅有一次，且欲販賣之數量亦屬非鉅，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若以修正前毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀分別處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，就被告販賣第一級毒品部分，酌量減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之。
㈣本院審酌被告正值壯年，不思依循正軌賺取金錢，竟無視
政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而販賣第一級毒品海洛因，且其本身所持有之海洛因數量至鉅，對於海洛因施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，而其另外寄藏禁藥即第二級毒品甲基安非他命之行為，亦有助於他人將來可能之施用，是其所為自應分別受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告於本案發生前之素行紀錄並為至為不佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可按，而其於本院審理時已能坦承寄藏禁藥之犯行，且其固因貪圖販毒暴利致罹刑章，然經查獲之販賣海洛因數量要屬有限，而其寄藏之甲基安非他命數量亦屬甚微，兼衡其之犯罪動機、目的、手法、智識程度非高（學歷僅國中畢業）、家庭經濟狀況等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。又依被告所犯販賣第一級毒品未遂罪之性質，本院認有另為褫奪公權之必要，爰依刑法第37條第2項規定，併予宣告褫奪公權4年。
㈤又本件有關沒收部分，分別審酌如下：
⒈扣案之前揭甲基安非他命2包內之甲基安非他命，雖同
屬第二級毒品，然本件係依藥事法第83條第1項寄藏禁藥罪對被告論罪科刑，則有關沒收之從刑自不得割裂適用毒品危害防制條例之規定。惟甲基安非他命未經許可不得持有，故應屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收（惟鑑驗耗用之禁藥部分既已滅失，自毋庸宣告沒收）。又前揭海洛因53包內之海洛因，既屬第一級毒品，且與本件犯行有所關聯，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，亦併予宣告沒收銷燬之（惟鑑驗耗用之毒品部分既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）。至該甲基安非他命2包、海洛因53包之外包裝，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶持有，固係供持有毒品所用之物，惟該等甲基安非他命並非被告所有，且被告就該等海洛因於偵查中亦已陳明拋棄（參見前揭偵查卷第260頁），該等毒品之外包裝當均非被告所有，自無從併予宣告沒收。
⒉又本件固另經警方扣得止痛劑5包、電子磅秤1個、吸
食器1組、塑膠剷管3支、注射針筒2支、分裝袋240個、攪拌機1台、現金5千3百元、手機2支（門號分別為0000000000、0000000000號）、不明物品1包等物，姑不論上開扣案物品是否與本件犯罪有所關聯，但被告於偵查中業已陳明拋棄該等扣案物品（參見前揭偵查卷第260頁），當已均非被告所有，且該等扣案物品復非屬違禁物，自亦無從併予宣告沒收。
⒊又被告欲以不詳價格販賣海洛因給乙○○，但被告尚未
交付海洛因即遭警逮捕，且並無證據證明乙○○業已交付被告價金，而毒品危害防制條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（參見最高法院89年度台上字第3434號判決意旨），故被告既尚未取得乙○○所交付之價金，即無從為沒收及以其財產抵償之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第6項、修正前毒品危害防制條例第4條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第51條第5款、第9款、第25條第
2項、第59條、第37條第2項、第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳姿雯到庭執行職務。
中華民國98年12月30日
刑事第二十一庭審判長法官陳信旗
法官許映鈞法官俞秀美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，「切勿逕送上級法院」。
書記官陳金鳳中華民國99年1月8日附錄本判決論罪科刑之法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。