臺灣高等法院100年度上訴字第736號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第736號刑事判決

裁判日期：民國100年05月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第736號上訴人即被告 陳威宏 ANDY.選任辯護人 李國盛 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第274號，中華民國99年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第2364號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
陳威宏緩刑貳年。
事實
一、陳威宏於民國（下同）97年11月28日透過電腦網路連結至外國網站「CENTURYSUPPLEMENTS」瀏覽該網站上所販售由Kaizen品牌所生產之「EphedrineHCL」錠劑時，依據網頁上所顯示「PharmaceuticalgradepureEphedrinefromKaizen,atrustednameforover15years」（意指來自Kaizen此一老字號廠牌之製藥等級純麻黃鹼）標語，及「Someo
fthemorecommonsideeffectspeopleexperiencefro
mtakingthedrugarenervousness,dizziness,tremors,rapidheartrate,headaches,jitters,palpitations,insomnia,increasedbloodpressure.」（意指服用此藥後常見之副作用包含緊張、暈眩、顫抖、心跳加速、頭痛、恐慌、心悸、失眠、血壓上升）等字樣，本應注意該等錠劑係屬藥品，需向行政院衛生署申請查驗登記，經核准發給藥品許可證後始得輸入，依當時情形並無不能注意之情事，竟疏未注意，以25.99英鎊之價格自該網站訂購該藥錠150顆（藥錠總淨重18.09公克）。該網站再自加拿大以國際包裹將上開藥品寄送至陳威宏指定之臺北市○○區○○○路○○巷○○號6樓住處，以此方式輸入未經核准之藥品。嗣該包裹於97年12月5日寄送來臺後，經財政部臺北關稅局臺北郵局支局人員執行郵件檢查時發現，報請法務部調查局航業海員調查處人員鑑驗後始悉上情，並扣得該150顆藥錠（經法務部調查局取樣4顆鑑驗，再由行政院衛生署食品藥物管理局檢驗後，現餘145顆扣案）。
二、案經法務部調查局航業海員調查處報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。公訴人、被告及其辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，已於本院行準備程序時表明同意有證據能力（本院100年3月28日準備程序筆錄第2頁至第6頁），而本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
貳、得心證之理由：上揭過失輸入禁藥之犯行，業據上訴人即被告陳威宏於原審及本院供認不諱（原審訴字卷第26頁、第130頁、本院100年
3月28日準備程序筆錄第2頁、100年4月26日審判程序筆錄第2頁）。而被告瀏覽外國網站「CENTURYSUPPLEMENTS」所販售由Kaizen品牌所生產之「EphedrineHCL」錠劑時，亦同時顯示「PharmaceuticalgradepureEphedrinefromKaizen,atrustednameforover15years」（意指來自Kaizen此一老字號廠牌之製藥等級純麻黃鹼）標語，及「So
meofthemorecommonsideeffectspeopleexperiencefromtakingthedrugarenervousness,dizziness,tremors,rapidheartrate,headaches,jitters,palpitations,insomnia,increasedbloodpressure.」（意指服用此藥後常見之副作用包含緊張、暈眩、顫抖、心跳加速、頭痛、恐慌、心悸、失眠、血壓上升）等字樣，此有網頁資料在卷可稽（原審審訴字卷第46頁至第51頁），是被告本應於瀏覽上開網頁時，注意服用上開藥劑成份及副作用之記載，而查知上開藥劑須向行政院衛生署申請核准發給許可證後始得輸入我國，竟疏未注意，逕予訂購而自國外輸入進口。又扣案之150顆藥錠（總淨重18.09公克）經送請法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，確含麻黃鹼成分；且含有麻黃鹼成分之物業經行政院衛生署以人用藥品列管，應依藥事法第39條規定向行政院衛生署辦理查驗登記，並經核領藥品許可證後始得製造或輸入等事實，有法務部調查局97年12月25日調科壹字第09700526590號鑑定書及行政院衛生署食品藥物管理局99年7月20日FDA藥字第0990038868號函文各1份在卷可稽（偵查卷第13頁、原審訴字卷第104頁）。此外，復有財政部臺北關稅局97年12月6日北郵緝移字第0970100387號函文、扣押貨物/運輸工具收據及搜索筆錄、包裹封面影本、網站訂貨確認單各1份在卷可稽（偵查卷第9頁至第11頁、第21頁、第22頁）。足證被告自白與事實相符。被告雖曾於調查、檢察官訊問及原審辯稱：因誤認上開藥品係營養食品而予購買輸入云云。惟前揭網頁已載明藥品成分及副作用，被告疏未注意，而予購買輸入，業如前述，被告所辯，亦不得遽為被告無過失之認定，附此敘明。事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑及上訴駁回之理由：
一、按藥事法第22條第2款所稱「未經核准擅自輸入之藥品」，依同法施行細則第6條規定，係指該藥品「未曾由中央衛生主管機關依本法第39條規定核發輸入許可證者」而言；又同法第39條第1項規定：「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入」，藥事法及其施行細則修正公布前之藥物藥商管理法第16條第2款、第35條及同法施行細則第7條之規定，亦同。因此，藥品是否曾由中央衛生主管機關核准輸入，仍應視其成分、規格、性能、製法併同標籤、仿單及樣品等項，與前所核發之輸入許可證是否相同為斷；非謂藥品一經核准輸入，不問與該輸入許可證查驗登記之內容是否相同，即可逕認嗣後未經核准而擅自輸入相同品名之藥品，均非藥事法第22條第2款所指之禁藥。換言之，其他藥商或非藥商輸入之藥品，必須曾由中央衛生主管機關依藥事法第39條規定核發輸入許可證內容相同者，始得依同法施行細則第6條之規定認非禁藥外，如其中有一不同，即非曾由中央衛生主管機關核准輸入之藥品，倘有擅自製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，仍應分別依同法第82條、第83條之規定處罰（最高法院91年度臺上字第108號判決意旨參照）。是被告過失輸入由Kaizen品牌所生產之「EphedrineHCL」錠劑，係犯藥事法第82條第3項之過失輸入禁藥罪。檢察官雖以前揭藥劑屬毒品危害防制條例所訂之第4級毒品先驅原料麻黃鹼，而認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第4項之運輸第四級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。惟以藥事法第8條第1項、第2項規定：「本法所稱製劑，係指以原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量之藥品。製劑分為醫師處方藥品、醫師藥師藥劑生指示藥品、成藥及固有成方製劑」，而上揭藥品經藥事法主管機關行政院衛生署認檢出麻黃鹼（Ephedrine）成分，經該署核淮含Ephedrine成分之藥品，應以人用藥品列管，此有法務部檢察局99年6月7日法檢司字第0990804228號函及行政院衛生署食品藥物管理局99年7月20日FDA藥字第0990038868號函在卷可參（原審訴字卷第100頁至第101頁、第104頁），是檢察官所認上開罪名，應有未洽，然因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條，併此敘明。
二、原審以被告犯罪明確，而適用藥事法第82條第3項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第41條第1項前段，並審酌被告並無前科，因於國外成長之背景、過失程度，犯後已坦承犯行，態度良好，暨其品行、智識程度等一切情狀，判處有期徒刑6月，並諭知有期徒刑如易科罰金以新臺幣1000元折算1日之標準，並說明：扣案之麻黃鹼藥錠145顆（原扣得150顆，經鑑驗用罄4顆，另有1顆於送驗過程中壓毀，故餘145顆）屬被告所有因犯罪所得之物，應依刑法第38條第1項第3款宣告沒收（原判決誤載係違禁物），核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴仍執前詞請求輕判，並無理由，應予駁回。末查，被告陳威宏未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表一紙附卷可憑，爰審酌被告因其成長背景，一時失慮，致罹刑章，犯罪後尚能坦承犯行，經此科刑教訓，應能知所警惕而無再犯之虞，所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰宣告緩刑2年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國100年5月10日
刑事第十庭審判長法官宋祺
法官林孟宜法官高玉舜以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官許雅淩中華民國100年5月10日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。