裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第2474號刑事判決
裁判日期：民國98年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第2474號上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳鴻謀 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 李添興 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第2188號中華民國98年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第18909、22350號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
丙○○緩刑肆年，並向公庫支付新台幣參拾萬元。
乙○○緩刑肆年，並向公庫支付新台幣貳拾伍萬元。
犯罪事實
一、緣丙○○、乙○○同為苗栗縣頭份鎮人，為朋友關係，於民國97年5月間，丙○○在其從事指油壓外場服務人員之工作場合，結識 蔡佩玲 ，蔡佩玲因而輾轉認識乙○○，丙○○知悉蔡佩玲有施用第二級毒品MDMA（亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸，以下簡稱MDMA）之情形，明知MDMA係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得任意持有，竟與乙○○共同基於持有第二級毒品MDMA之犯意，於97年8月9日晚上9時許，由丙○○先以電話聯繫人在臺中之蔡佩玲代為購買MDMA欲供其玩樂之用，並約定於同晚10時許，於臺中巿中華路「獨領風騷KTV」附近會面，經確認丙○○、乙○○有購買毒品MDMA意思後，蔡佩玲竟基於共同持有第二級毒品MDMA之犯意聯絡（蔡佩玲所犯共同持有第二級毒品罪，業經原審法院以97年度訴字第4044號判處有期徒刑6月，並據本院以97年度上訴字第3097號駁回上訴確定），以行動電話聯繫綽號「 白豬 」之不詳姓名、年籍之成年男子詢問購買第二級毒品MDMA之事宜，「白豬」即告知可代為洽詢，嗣綽號「 阿龍 」之不詳姓名、年籍之成年男子隨即撥打蔡佩玲之行動電話詢問蔡佩玲是否欲購買MDMA，蔡佩玲於向丙○○確認後，即撥打電話告知「白豬」，「白豬」轉告「阿龍」後，「阿龍」隨即撥打電話告知每顆MDMA新臺幣（下同）230元，蔡佩玲即將該訊息轉知乙○○及丙○○，於同年月10日凌晨1時許，在臺中市○區○○路○○○號金沙汽車旅館219號室內，由乙○○將丙○○所攜帶之6萬9千元交予蔡佩玲，蔡佩玲遂與「阿龍」約定於同日凌晨2時30分許，由「阿龍」駕駛不詳車號之黑色廂型車抵達金沙汽車旅館搭載蔡佩玲，「阿龍」將車開至臺中市○○路與大業路口公園附近，並於車上交易，蔡佩玲將6萬9千元交付「阿龍」，「阿龍」則將MDMA1包（驗前含袋毛重86.65公克，總純質淨重39.64公克，驗餘淨重
85.90公克，已達行政院訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」中第二級毒品淨重10公克以上）交付蔡佩玲轉交委託人丙○○、乙○○而共同持有上開MDMA。蔡佩玲於同日凌晨3時20分許欲返回金沙汽車旅館219號室，將該包MDMA交付丙○○時，適值勤員警發現搭載蔡佩玲之該廂型車行蹤可疑，即尾隨蔡佩玲與「阿龍」之座車回到上開旅館外，於同日凌晨3時25分許，見蔡佩玲下車進入金沙汽車旅館，而該黑色廂型車旋即加速駛離，員警遂至該汽車旅館查詢蔡佩玲進入之房號，並請該旅館組長 王坤斌 陪同查訪，斯時，進入該汽車旅館之219號房之蔡佩玲將該包MDMA交付丙○○後，接獲「阿龍」電話，發覺已遭警跟蹤，丙○○乃將該包MDMA丟入床下，嗣經警於同日凌晨3時30分許敲房門，經蔡佩玲應門及同意入內搜索，並在床下扣得該MDMA1包（另扣得如附表所示與本案犯行無關之物），而查悉上情。
二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告及選任辯護人於本院審理時，就下列引為證據之言詞及書面陳述，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，復與本案待證事實具有關聯性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力，合先說明。
二、訊據被告丙○○、乙○○固坦承於上揭時、地，經警臨檢，在金沙汽車旅館219號房床下扣得MDMA1包之事實，惟均否認犯行，被告丙○○辯稱：伊有交付6萬9千元委託蔡佩玲購買毒品MDMA，惟蔡佩玲甫將購得之MDMA1包攜回金沙汽車旅館
219號房間時，旋即遭警臨檢，蔡佩玲遂將該包MDMA藏置於該房間床下，伊在客觀上尚未實際持有該包毒品云云；被告乙○○則辯稱：伊當初只開車載丙○○來台中找蔡佩玲玩，事後才知道丙○○託蔡佩玲買毒品MDMA的事，伊並沒有要一起購買，否認有持有毒品MDMA犯行云云。
三、本院查：㈠證人即查獲本案之員警 林有仁 於原審審理時證稱：97年8月
10日凌晨3時20分許，伊於執行勤務時，因發現搭載蔡佩玲之黑色廂型車行蹤可疑，乃尾隨至金沙汽車旅館外，3時30分蔡佩玲下車進入該旅館，而該黑色廂型車旋即加速駛離，伊等進入旅館裡面查訪，先形容蔡佩玲的樣子給旅館的人聽，旅館的人就告知房號並帶伊過去敲房門，之後是蔡佩玲來應門，門一開伊就聞到煙味，有Ｋ他命味道，進房間時，兩個男子坐在靠在房內樓梯的椅子上，女子站在另一邊，扣案毒品在房內查到的，記得扣案那一包毒品MDMA是在床底下查到的，Ｋ他命是在靠近男子的桌上找到的，從伊進入飯店到飯店人員陪同敲門，花了大概3到5分鐘，進房後，因為當時房內有聞到Ｋ他命的味道，他們磨成粉弄在香煙裡面，後來發現有Ｋ他命，所以就開始搜房間，從伊一進門就開始搜，大概10分鐘左右就搜到在床底下，當時有一位員警在搜，一位在控制現場，從蔡佩玲下車到伊前往219號房間盤查，時間大概3分鐘等語（參見原審卷第64頁至第67頁），核與證人即金沙汽車旅館組長王坤斌於警詢時證述：警方於97年8月10日凌晨3時25分許進入汽車旅館查訪，在伊陪同下，警方於219號房間內床鋪底下搜到1包毒品等語相符（參見編號第4卷警卷第30頁警詢筆錄），並有同意執行搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份（附於同警卷第40頁至第45頁）、現場照片7張（附於同警卷第68頁至第71頁）在卷可參、暨MDMA1包扣案可證。而扣案之該包MDMA，含袋毛重86.75公克，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，驗前總重為86.19公克，驗前總純質淨重39.64公克，驗餘淨重85.90公克，確認檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸），屬第二級毒品，有該局97年9月16日刑鑑字第0970125270號鑑定書一份在卷可稽（附於97年度偵字第18909號卷第63頁）。
㈡證人蔡佩玲於原審審理時證稱：「（問：你和乙○○如何認
識？）答：97年5月份去頭份上班認識的，是傳播的工作，是丙○○介紹乙○○給我認識，而我和丙○○是在97年5月份因為去頭份的護膚店工作和他認識的，我們交情普通」「（問：為何97年8月9日會在台中見面？）答：因為9號晚上大概9點多快10點時，丙○○打電話給我，一開始閒聊，後來他問我說台中有無搖頭丸，電話中他叫我先去問五百顆價格多少，當時他沒有說他要買，只有叫我先去問價格，並在電話中說他會叫乙○○載他來，大概在10點多時，乙○○就告訴我，他已經到台中獨領風騷了，我就到獨領風騷，當時乙○○和丙○○都在場。後來丙○○說『我們有帶錢下來』，並說要買搖頭丸，我就在他們兩個面前打電話給我傳播的朋友，我朋友幫我問搖頭丸的價格，問完後我就和被告兩人報價，一顆兩百三十元，丙○○說身上錢不夠，只有六萬多元，可能不夠買五百顆，只能買三百顆，所以丙○○說他要買三百顆，我就又在他們兩個面前打電話給我那個朋友白豬聯絡，那時候白豬說他要幫我問問看，等一下再打給我，這整個過程都是在被告兩人面前，他們都有聽到，當中乙○○的朋友剛好打電話給他，那個朋友也要買，乙○○就把電話轉給我，要我告訴那個朋友價格多少」「（問：那個朋友要買多少？）答：他沒有說要買多少，只有說好，然後我就把電話拿給乙○○」「（問：所以三百顆是乙○○和丙○○要買的嗎？）答：是的，這三百顆包括乙○○、丙○○要的，乙○○有在我面前說他也要」「一開始乙○○是說他跟丙○○要買的，後來乙○○的朋友打電話來，他朋友也要」「（問：錢是誰出的？）答：丙○○出的」「（問：丙○○和你接洽的過程都是說我們嗎？）答：是的」「（問：所以丙○○的意思很清楚是指他跟乙○○嗎？）答：對」「對，在中華路上阿龍就已經回電了，他問我們有沒有確定，我跟他說應該是有，我再問問看，因為他的電話剛開始沒有顯示號碼，後來我說要不然我問完再打電話給他，就先掛斷了。我問丙○○跟乙○○有確定要買嗎？我確定他們都說要買」「（問：那時候乙○○跟丙○○說多少數量、金額？）答：三百顆，六萬九千元，後來我們在等對方打來的過程就去中華路那邊吃飯」「我們在河堤就有用Ｋ他命，是乙○○拿過來的，後來在房間內用的是我跟丙○○一起跟我朋友買的，我們是在河堤買的，我出一千元，丙○○出五百元，買一包五公克的Ｋ他命」「（問：阿龍後來何時回電？）答：幾點我不記得，我們抽煙抽到一半的時候，後來我就跟丙○○拿六萬九千元，我出去的時候，丙○○在洗澡，那時我跟丙○○說要拿錢，乙○○就從丙○○的褲子裡面拿錢出來，還在我面前點錢後交給我，後來我就去找阿龍，上了黑色休旅車後把六萬九千元交給阿龍，在車上阿龍交給我一包MDMA，讓我在車上算有無三百顆，所以阿龍就開車繞，讓我數，我在車上有用Ｋ他命，後來我算確實是三百顆。我下車後沒有看黑色休旅車離開，直接回旅館，但是我沒有鑰匙，鑰匙是在乙○○那裡，我打電話給乙○○，乙○○來開門，進去後，我就把MDMA交到丙○○的手上，後來阿龍就打電話給我說警察臨檢，當時那包MDMA已經交在丙○○手上，我就叫丙○○丟進馬桶裡面丟掉，但乙○○說不要，之後丙○○就把搖頭丸丟到床底下，不是我丟的。因為那時候警察來了，所以我就離開房間下去跟警察說Ｋ他命是我用的」「（問：丙○○先把MDMA丟在床底下？）答：丙○○先丟MDMA到床底下，後來就聽到鐵門開的聲音，我就先下去，那時候警察已經在門口了，我就跟警察說Ｋ他命是我用的，然後警察就上樓了，後來在房間內找到MDMA」「（問：你說阿龍有傳帳號給丙○○的意思是如何？）答：因為中間丙○○和我說本來要買五百顆，因為錢不夠，所以隔天他還要再買，但是我的手機沒有儲值沒有辦法撥打，所以阿龍說他會把他的帳號用簡訊傳給丙○○的手機，讓丙○○可以匯錢給阿龍，至於他們還要買多少，他們會再和阿龍談」「（問：當時聯絡的意思如何？）答：一顆兩百三十元的價錢，是因為要一個單位五百顆的價格，阿龍的意思是如果一定要買五百顆才可以拿到一顆兩百三十元的價錢，只拿三百顆要兩倍的價錢，所以現在賣給他三百顆，以後還要再買二百顆才可以，那天先拿到的是三百顆」「（問：97年8月9日從丙○○和你聯絡到警察查的過程中，你確定乙○○有親口說這次下來所買的MDMA他也要一起買？）答：確定，在獨領ＫＴＶ旁邊停車場時，乙○○有說兩個人要一起買」「（問：還有無在其他地方講？）答：有，到後來都是乙○○在催，當我在車上點搖頭丸時，都是乙○○打電話來催說東西有無拿到，他要趕回苗栗」「（問：六萬九千元是誰的？）答：不清楚，但錢是從丙○○的褲子口袋拿出來的，錢到底是誰的，我不知道，因為從一開始都是丙○○和我接洽，乙○○也有在場」「（問：查扣的三百顆搖頭丸，究竟是你和白豬、阿龍、 陳振彰 一起賣給乙○○、丙○○，還是乙○○、丙○○拜託你幫他們買？）答：是被告兩人拜託我幫他們買」「（問：丙○○有接過毒品嗎？）答：有」「（問：你攜帶毒品回到汽車旅館之後多久警察就來搜查？）答：五到十分鐘」「（問：毒品究竟是誰藏在床下？）答：是丙○○」「（問：你對丙○○說蔡佩玲回來就從包包裡拿出一大包，我說你為何買這麼多，之後他接到一通電話說警察臨檢，後來警察衝上來，蔡佩玲就把它藏到床底下，我只有看搖頭丸一眼，對於丙○○所言有何意見？）答：不對，因為我在詢問的過程被告就有告訴我他要的數量，他說的不實在，且是丙○○藏在床下，丙○○有接過搖頭丸，上面應該有他的指紋」「（問：你剛剛說買MDMA的錢是乙○○從丙○○的口袋拿錢給你，〈提示警卷第12頁〉，你說我在走去219號房，丙○○就算了六萬九千元給我，我就拿給陳振彰，一手交錢一手交貨，跟你今天說的不大一樣，到底哪一次說的是正確的？）答：今天說的比較正確，因為在警察局的時候很緊張，警察問什麼我就答什麼，那時候沒有想到丙○○在浴室洗澡的事情，當時丙○○一進去汽車旅館就去洗澡，只留我跟乙○○在房內」「（與警詢不符部分）今天說的正確，後來開庭時，我承認說在警察局補充的第二份筆錄是為了要交保，所以才編出陳振彰這個人，我並不是上兩次車，只有上一次車，警詢說的不正確，今天說的才正確」等語。
㈢依上開證據：
⑴參酌被告丙○○迭自警詢、偵訊、原審及本院審理時，均坦
承委任證人蔡佩玲購買毒品MDMA，並給付價金6萬9千元予蔡佩玲，蔡佩玲遂於上開時、地將購得之該包MDMA攜回被告丙○○休息之金沙旅館219室等情（參見同警卷第16頁、第17頁警詢筆錄、同偵卷第4頁至第6頁、第29頁至31頁、第73頁至第74頁、第82頁偵訊筆錄、本院卷第25頁、第81頁反面、第177頁面、反面筆錄），核與證人蔡佩玲上開證述情節相符，並有上開毒品MDMA1包扣案可證，被告丙○○上開自白有其他證據可補強，且查與事實相符，足以憑採。
⑵被告丙○○及乙○○雖辯稱：蔡佩玲將受託購得之上開MDMA
攜回旅館219號房間時，尚未交給伊等，旋即遇警臨檢，由蔡佩玲將該包毒品藏置於該房間床下云云，然查：證人蔡佩玲於原審審理時已明確證稱：Ⅰ伊將上開MDMA交付丙○○後，接到「阿龍」電話表示有警察臨檢，伊告知被告等，伊並於警察敲門時應門等情，已見前述；Ⅱ依查獲警員林有仁所證：從伊進入飯店到飯店人員陪同敲門，花了大概3到5分鐘進入219號房等語；證人蔡佩玲證稱：從攜帶毒品回到汽車旅館之後5至10分鐘察就來搜查等語均亦見前述，而本件MDMA係被告丙○○出資六萬九千元購買，常情而論，蔡佩玲進入219號房間後，自然直接交付丙○○，且有充裕之時間交付丙○○，被告等2人此部分之供述不足採信，被告丙○○對系爭MDMA已取得實際支配之狀態甚明。
⑶被告乙○○雖以上情置辯，然查：Ⅰ被告乙○○初於警詢及
檢察官偵訊時已明確供承：警方在金沙汽車旅館219號房床鋪底下查獲之搖頭丸1包是蔡佩玲帶來要賣給伊與丙○○的，伊於97年8月10日凌晨1時許，開伊所有車號0000-00自小各車載丙○○一起進入旅館，伊準備在房間等蔡佩玲交易毒品，扣案那包搖頭丸是丙○○跟蔡佩玲接洽，多少錢伊不知道，伊買搖頭丸是要用來自己玩的等語；伊之前在警局所述是事實，看過筆錄才簽名，沒被刑求、強暴、脅迫，曾在苗栗家裏施用搖頭丸，扣案毒品是現在也在拘留室的草莓（蔡佩玲）帶來的，伊要向她購買搖頭丸，所以她帶毒品到汽車旅館，是丙○○出的錢，伊與丙○○來這邊要向草莓買毒品，草莓到旅館房間，就說警察臨檢，這些東西原本是要交給伊等帶回苗栗的，剛才所述，沒有任何不實等語（參見同警卷第23頁、第24頁警詢筆錄；同偵卷第8頁、第9頁偵訊筆錄）、核與證人即共犯丙○○迭於警詢時、檢察官偵查時具結及原審審理時具結證稱：經警於金沙汽車旅館219號房床鋪底下查獲之搖頭丸1包是跟伊一起被抓的蔡佩玲帶來賣給伊與乙○○的，伊於97年8月10日凌晨1時許，坐乙○○的車號0000-000起進入，那包扣案搖頭丸是伊與乙○○買的，由伊與蔡佩玲接洽，乙○○有問伊要買搖頭丸，伊就幫乙○○去問蔡佩玲，乙○○買來要自己玩等語；伊之前在警局所述完全事實，看過筆錄才簽名，沒被刑求、強暴、脅迫，搖頭丸是幫乙○○買，因為一個月前認識蔡佩玲，見過她在玩搖頭丸，就請她幫伊詢問那裡有賣，她就要伊在汽車旅館等她，向伊拿了6萬9千元現金，就去跟她朋友買一些搖頭丸，扣案這包搖頭丸乙○○要多少尚不清楚，伊只拿部分，錢6萬9千元是先幫乙○○那邊出的等語；伊到台中有跟乙○○說要買搖頭丸，伊、乙○○、蔡佩玲3人在一起時，是伊開口跟蔡佩玲說要買搖頭丸，後來有問乙○○要不要買，乙○○有說他也要一起買，至於乙○○要的數量，還不知道，伊付了6萬9千元，毒品是伊與乙○○一起要買的，因為決定要買的時候，伊身上有現金，所以先出錢，因為之前有講好，伊先出錢，之後乙○○再去領錢來還，伊在偵訊時才會說乙○○大概會出3、4萬元等語（參見同警卷第16頁、第17頁筆錄；同偵卷第5頁、第6頁具結筆錄；原審卷第75頁反面至第78頁筆錄），核與證人蔡佩玲上揭證述：「丙○○打電話給伊，問台中有無搖頭丸，在電話中說他會叫乙○○載他來」「在中華路上獨領風騷KTV附近會面，當時乙○○和丙○○都在場，丙○○說我們有帶錢下來，並說要買搖頭丸」「這300顆MDMA是包括乙○○和丙○○要買的，乙○○有在伊面前說他也要」「丙○○和伊接洽的過程都是說我們，丙○○的意思很清楚是指他跟乙○○」「伊有問丙○○跟乙○○有確定要買嗎，伊確定他們都說要買，那時候乙○○跟丙○○說要買300顆」等語均相符合，並有上開毒品一包扣案可證，被告乙○○上開之自白亦查無係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法所為，因其自白內容查與事實相符，足予憑採。
㈣綜上所述，被告丙○○、乙○○共同委託蔡佩玲代購毒品MD
MA之事實，已經證明。被告2人於購入毒品後，未及施用旋即遭警方搜索而查扣，已經證人蔡佩玲證述如前，被告2人亦供承在卷，被告丙○○、乙○○為警查獲後所採尿液經鑑驗後，均呈MDMA類之陰性反應，此有中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告書2份在卷可稽（附於同偵卷第55頁、97毒聲字第755號影卷），被告2人持有第二級毒MDMA等情，事證明確，均應依法論科。
四、論罪科刑部分㈠按MDMA（3,4–亞甲基雙氧甲基安非他命Methylenedioxy
methamphe－tamine，俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例第2條第1項第2款所規範之第二級毒品，非經許可不得持有；被告行為後，毒品危害防制條例第11條於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：查被告行為時之毒品危害防制條例第11條第2項規定：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。」、同條例第11條第4項規定：「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」。行政院於93年1月7日以院臺法字第0930080551號令訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其中持有第二級毒品達淨重10公克以上者，即符合前揭持有毒品達一定數量應予加重其刑之標準，修正後同條第2項項規定不變，但於第4項修正為：「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。」，修正後之規定，對被告不利，應以被告行為時之規定對被告較為有利。
㈡被告丙○○、乙○○未經許可購入MDMA而持有之，核被告2
人所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第2項之未經許可持有第二級毒品罪。另按持有第二級毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，同法第11條第4項定有明文，而行政院依據該規定於93年1月7日以院臺法字第0930080551號令訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其中持有第二級毒品達淨重10公克以上者，即符合前揭持有毒品達一定數量應予加重其刑之標準，被告2人持有第二級毒品MDMA，驗前總純質淨重39.64公克，驗餘淨重85.90公克，已有鑑定報告1份在卷可稽，被告2人均應依法加重其刑。公訴人認被告2人係違反毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未洽（詳如後述）。惟意圖販賣而持有第二級毒品罪與持有第二級毒品罪，基本犯罪事實相同，本院自應就持有第二級毒品罪部分予以審理，並變更其起訴法條。被告丙○○、乙○○共同委託蔡佩玲購入扣案之MDMA，就持有行為有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修
正前毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第38條第1項第2款、第3項等規定，並審酌被告丙○○、乙○○之素行、其2人智識程度並無較諸一般人為明顯不足情形，均自陳有施用毒品情形（參見同偵卷第7頁被告乙○○筆錄、原審卷第177頁被告丙○○筆錄），應深知毒品危害之烈，詎均未能戒除，本案持有毒品時間不長，暨犯後均不知坦承犯行，態度不佳，被告丙○○於本案係出面連繫居於主導地位等一切情狀，分別量處丙○○有期徒刑9月，乙○○有期徒刑8月，並就扣案之MDMA1包及外包裝袋1個分別依法諭知沒收銷燬及沒收，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，上訴意旨猶執前詞提起上訴，其等上訴均為無理由，應予駁回。
㈣復查，被告等2人均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之
宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，被告等為本件犯行固應予非難，惟考量彼等尚屬年輕，經此偵查、審理程序，當知警惕毒品之危害，而無再犯之虞，爰均併宣告緩刑四年，以啟自新。本院斟酌全案情節，命被告丙○○、乙○○依序各向公庫支付30萬元、25萬元，以資警惕，被告等如有違反且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷緩刑宣告，執行宣告刑。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略稱：被告丙○○、乙○○係基於意圖販賣與他
人而共同持有第二級毒品MDMA之犯意聯絡，購入上開MDMA1包（驗前含袋毛重86.65公克，總純質淨重39.64公克），因認被告2人均係涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（見最高法院40年臺上字第86號判例意旨）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可供參照）。另毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。此之意圖販賣而持有第二級毒品罪，與同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持有第二級毒品，為其基本犯罪事實；前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實（最高法院97年度台上字第1772號判決意旨參照）。
㈢檢察官係依據被告2人於檢察官初訊時坦承不諱，核與證人
蔡佩玲陳述情節相符，並有第二級毒品MDMA1包扣案可資佐證為其主要論據；公訴檢察官則補充：被告2人持有之該包MDMA共300顆藥丸，均含MDMA成分，純度46%，純質淨重39.64公克，此有鑑定報告在卷可稽，又MDMA每人每次口服量約100至50毫克（0.10公克至0.15公克），藥效可持續6小時，另外，MDMA致死量與體重對比值最低約20毫克/公斤，最高50毫克/公斤，據此假設以100公斤之成人體重粗略估算，1次施用2公克至5公克左右，即可能出現身體不適，甚至喪命，此經法務部調查局95年1月19日調科壹字第09500012960號函示在案。本案扣得之MDMA藥丸300顆，純質淨重高達39.64公克，每顆純質淨重約0.13公克，佐以被告2人之體重，若依被告丙○○所辯，1次施用9至12顆，藥效長達70小時至93小時，藥量更足以致死，足證扣案之MDMA毒品非被告2人於短期內可施用完畢之數量，被告之體力亦無法應付，被告辯稱扣案毒品係供己施用云云，顯有悖於科學實證。又被告自稱每月收入約3萬餘元至4萬元，卻以6萬9千元近2個月之收入購買300顆MDMA，再者被告乙○○有毒品前科，前已身臨警方掃盪毒品之震撼，被告2人若非預定於短期內，消化本次所購買之毒品，何需再冒為警查獲之危險，足證被告2人持有扣案毒品，乃為伺機販賣，其2人意圖販賣而持有毒品之犯行至為明確等語。
㈣本院查：
⑴原審就此部分為無罪判決（不另為無罪諭知）後，檢察官就此並未提出上訴，合先敘明。
⑵訊據丙○○、乙○○於警詢及檢察官初訊時，均否認購入扣
案之毒品係為販賣而為，同辯稱：供己施用等語（詳細筆錄內容同前所述），而證人蔡佩玲亦證述：扣案毒品是替丙○○、乙○○代購的，查扣毒品用途是要使用的，不是要賣給別人的；丙○○、乙○○都沒有說買搖頭丸要做什麼（參見同警卷第4頁、第5頁筆錄、本院卷第69頁反面、第70頁筆錄），則依據被告2人於檢察官初訊時之供述及證人蔡佩玲陳述尚不能作為檢察官上開起訴被告2人係意圖販賣而持有毒品犯行之證據。
⑶本案雖有第二級毒品MDMA1包扣案可證，該包MDMA共300顆
藥丸，均含MDMA成分，純度46%，純質淨重39.64公克，此有鑑定報告在卷可稽（附同偵卷第63頁），扣案之物確為第二級毒品無訛，然持有毒品之原因眾多，因製造、運輸而持有、意圖販賣而持有、為施用之目的而持有、單純持有、為轉讓而持有等，均有可能，此觀毒品危害防制條例第4條至第11條各異其規定甚明，尚不得僅憑本件被告丙○○、乙○○持有上開毒品之事實，即認被告2人均係意圖販賣而持有上開第二級毒品；又所謂意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言，依據本件扣案之第二級毒品MDMA，係被告丙○○、乙○○共同持有，且甫持有，旋即遭警查獲，已經本院認定如前所述，本案查獲時，上開毒品並未有因預備販賣而將之同價分裝情況，或被告2人有連繫販賣之通聯紀錄，尚無積極證據證明被告2人有以非營利之目的而販入或因其他原因而持有上開毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利之情形，佐以被告丙○○、乙○○個人平均一人持有之毒品量為MDMA150顆，因該MDMA每顆純度46%，非屬鉅量，雖被告丙○○、乙○○遭查獲後，尿液中均未檢出MDMA之陽性反應，但本件扣案之MDMA，被告2人甫託蔡佩玲購入旋即遭警查獲，已經證人蔡佩玲及查獲員警林有仁證述如前，被告2人因係尚未及施用即遭查獲，佐以被告2人均供承有施用毒品之經驗，證人蔡佩玲亦證述：在苗栗時曾與被告2人一起玩過毒品K他命等語（參見原審卷第70頁），而被告2人前揭為警查獲後所採尿液經鑑驗後，均呈K他命之陽性反應，此有上揭尿液檢驗報告書2份可參，足徵被告2人確有施用毒品之情形，而施用毒品之人，有第一、第二、第三級毒品均施用之情形，此為本院實務上已知之事項，自尚難遽以排除被告2人購入上開第二級毒品係為供己施用之可能，不能逕以被告2人為警採集之尿液檢驗報告MDMA為陰性反應之結果，不可能供己施用，即遽予推論被告2人係意圖販賣而持有MDMA或意圖營利而販入毒品MDMA之認定。
⑷公訴檢察官於原審審理時，雖補充依據法務部調查局函示，
本案扣得之MDMA藥丸每顆純質淨重約0.13公克，佐以被告2人之體重，若依被告丙○○所辯，1次施用9至12顆，藥效長達70小時至93小時，藥量更足以致死，足證扣案之MDMA毒品非被告2人於短期內可施用完畢之數量，被告之體力亦無法應付等語，固然有其依據，惟被告2人僅供稱購入上開毒品係供己玩樂施用，惟均未供明於短期間內用罄，佐以扣案之MDMA係藥丸，有鑑定報告及照片可證，藥丸較粉末狀易於保存，受潮機會較低，而證人蔡佩玲亦證述：以300顆1個人使用，約1、2個月可以用完等語（參見原審卷第70頁筆錄），被告丙○○已明確供述：因蔡佩玲有施用毒品MDMA，才會託她代為購買等語（參見同偵卷第5頁筆錄），佐以蔡佩玲於本案經警查獲後，經其同意採集尿液經鑑驗後，確實呈毒品
MDMA之陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告書1份在卷可稽（附於同偵卷第57頁），則證人蔡佩玲確有施用毒品MDMA之經驗，其上揭證詞足資憑採。則扣案之300顆MDMA既係被告2人欲購入供己施用，雖係由被告丙○○先支價金6萬9千元，惟其已一再供稱：尚未與被告乙○○分配即遭查獲，乙○○應該會付3、4萬元等語，以本案扣案毒品之數量、購買之金額，均非甚鉅，欲供己施用尚無顯不符常情之處。佐以被告2人前尚未因施用毒品案件經警查獲，被告乙○○係因本案遭警獲始經原審於97年8月10日以97年度毒聲字第755裁定送執行觀察、勒戒等情，有臺灣高等法院被告2人前案紀錄表2份在卷可稽，其2人未經身臨警方掃盪毒品之震撼，心存僥倖，持有本案毒品供己施用，亦難認悖於常理。
㈤綜上，因被告2人持有前揭毒品旋即遭警查獲，依卷證資料
不足以證明被告2人持有前揭毒品後，有何意圖營利而伺機販賣之情，僅以上揭扣案毒品之數量，尚不足以使本院獲被告2人係意圖販賣而持有或意圖販賣而販入第二級毒品MDMA之確信。原審因而為無罪之認定，並以被告2人持有第二級毒品之犯行，與起訴意圖營利持有第二級毒品之犯行，為事實同一，業據變更起訴書所載之法條，判決如上，因而不另為無罪之諭知，洵屬有據，併予敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第3項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年12月30日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官蔡王金全法官劉登俊以上正本證明與原本無異。
被告等2人不得上訴，檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張惠彥中華民國98年12月30日附表┌────────────────────────────┐│扣案之四支手機：││Sonyericsson手機（序號：00000000000000000含0000000000││號門號SIM卡1張）1支；││Sonyericsson手機（序號：000000000000000含0000000000號││門號SIM卡1張）1支；││NOKIA手機（序號000000000000000含0000000000號門號SIM卡1││張）1支；││型號不明的大陸手機（汽車外型，手機序號為000000000000000││含0000000000號門號SIM卡1張）1支。│├────────────────────────────┤│第三級毒品 愷他 命壹包（驗後淨重1.486公克）、三級毒品愷他││命壹包（驗後淨重0.3473公克）│└────────────────────────────┘