裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第2004號刑事判決
裁判日期：民國98年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第2003號
98年度上訴字第2004號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣臺中監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第2434號、第2654號中華民國98年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第12682號；追加起訴案號：98年度偵字第16275號；移送併辦案號：98年度偵字第17688號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○所犯如附表編號1至11所示之罪，均累犯，各處如附表編號1至11所示之刑（含主刑、從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾柒年。
犯罪事實
一、甲○○曾於民國（下同）83年間因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑6月、3年4月，並定應執行刑為有期徒刑3年7月確定。經入監執行，於85年3月5日假釋，刑期至87年4月28日始行期滿，惟於86年假釋期間，復因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑8月確定，嗣經撤銷上開假釋後，入監接續執行前開有期徒刑8月及殘刑2年14日，於88年5月15日再度假釋，刑期至89年7月6日始行期滿。其於88年假釋期間，再因施用第1級、第2級毒品，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而由同院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於90年1月14日保護管束期滿執行完畢，刑責部分則經判處有期徒刑8月、6月，合併定應執行刑為有期徒刑1年確定。經入監接續執行前開有期徒刑1年及經撤銷假釋後的殘刑1年1月21日，於91年11月29日執行完畢。再於93年間因施用第1級、第2級毒品案件，經臺灣臺中地方法院各判處有期徒刑1年5月及11月，嗣經裁定減刑為有期徒刑8月又15日、5月又15日，並定應執行刑為有期徒刑1年1月確定；於94年間另因施用第1級、第2級毒品案件，經臺灣臺中地方法院各判處有期徒刑10月、7月，嗣經裁定減刑為有期徒刑5月、3月又15日，並定應執行刑為有期徒刑8月確定，經入監接續執行，甫於97年1月31日縮短刑期執行完畢。甲○○仍不知悔改，其明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第1級毒品，不得非法持有或販賣，竟仍各基於販賣毒品以營利之意圖，為下列（一）至（十一）所示之販賣第1級毒品犯行：
（一）於98年2月21日上午9時52分許，甲○○以其所有0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之 許換貴 聯絡交易毒品條件後，甲○○再連絡與其有犯意聯絡之 黃美樺 （未據起訴），在臺中市○○路與成功路口附近，販售交付海洛因1包予許換貴，並向許換貴收取價金新臺幣（下同）6000元。
（二）於98年2月22日上午10時5分許，甲○○以其所有0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之許換貴聯絡交易毒品條件後，甲○○再連絡與其有犯意聯絡之黃美樺（未據起訴），在臺中市○○路與成功路口附近，販售交付海洛因1包予許換貴，並向許換貴收取價金6000元。
（三）於98年3月1日1時23分許，甲○○以其所有0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之 林志偉 聯絡交易毒品條件後，甲○○在臺中市○○街附近，販售交付海洛因1包予林志偉，並向林志偉收取價金1000元。
（四）於98年5月3日21時22分許，甲○○以其所有0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之 張啟聰 聯絡交易毒品條件後，甲○○在臺中縣太平市○○路上之「85度C咖啡蛋糕烘焙專賣店」附近，販售交付海洛因1包予張啟聰，並向張啟聰收取價金6000元。
（五）於98年5月4日11時3分許，甲○○以其所有0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之張啟聰聯絡交易毒品條件後，甲○○在臺中市○○區○○○路附近，販售交付海洛因1包予張啟聰，並向張啟聰收取價金2000元。
（六）於98年5月6日19時31分許，甲○○以其所有0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之張啟聰聯絡交易毒品條件後，甲○○在臺中市○○路高苑飯店旁，販售交付海洛因1包予張啟聰，並向張啟聰收取價金5000元。
（七）於98年5月7日5時57分許，甲○○以其所有0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之張啟聰聯絡交易毒品條件後，甲○○在臺中市○○路旁，販售交付海洛因1包予張啟聰，並向張啟聰收取價金1000元。
（八）於98年5月8日1時57分許，甲○○以其所有0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之 楊華偉 聯絡後，甲○○在臺中市○區○○路○○號附近，販售交付海洛因1包予楊華偉，並向楊華偉收取價金2000元。
（九）於98年5月6日下午4時52分許，甲○○以其所有0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之 林斌 男聯絡交易毒品條件後，在臺中市○區○○街與篤行路口附近，販售交付海洛因1包予 林斌男 ，並向林斌男收取價金1000元。
（十）甲○○於98年5月12日上午7時20分許，在臺中市○區○○路之中國醫藥大學附設醫院急診室側門附近，販售交付海洛因1包予林斌男，並向林斌男收取價金4000元。嗣林斌男返家施用上開部分海洛因後，於同日13時5分許，在臺中市○區○○路與三民路口，因交通違規為警攔停盤查，經警當場扣得林斌男持有上開施用所剩餘之海洛因1包（送驗淨重0.4758公克，驗餘淨重為0.4721公克）。
（十一）於98年5月13日0時27分許，甲○○以其所有0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之林志偉聯絡交易毒品條件後，甲○○在臺中市○○路與進化北路附近之便利商店，販售交付海洛因1包予林志偉，並向林志偉收取價金1000元。
二、嗣於98年5月13日15時30分許，警方循線在臺中縣太平市○○路○段○○○號前，查獲甲○○，並在甲○○身上扣得其所有供其施用之海洛因2包（合計淨重0.86公克、空包裝總重0.60公克）及使用過之注射針筒1支，並隨於同日15時57分許，在臺中縣太平市○○路○段○○○巷○○號9樓甲○○租屋處，搜索扣得供其施用之甲基安非他命4包（驗餘淨重各為0.0645公克、0.7600公克、0.2876公克、0.1122公克）、未使用過之注射針筒19支、藥鏟1支、夾鍊袋1包及其所有供其連絡販賣毒品所用之0000000000門號行動電話1支（含SIM卡）、0000000000門號行動電話門號1支（含SIM卡）。
三、案經臺中市警察局移送及臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。
理由
一、證據能力部分：
（一）按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據，又詰問權之行使乃當事人之權利，亦得由當事人捨棄之。經查，證人許換貴、林志偉、張啟聰、楊華偉、林斌男等人於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序中為詰問，但於原審審理中已對證人張啟聰及於本院審理時已對證人許換貴、林斌男補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，而證人楊華偉則經本院傳喚、拘提，均未能到庭，證人林志偉部分，因被告此部分認罪而未聲請傳喚，按證人楊華偉、林志偉在檢察官偵查時，均係以證人之身分，經其等具結擔保其等證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其等於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能力。
（二）按刑事訴訟法第159條之3第3款規定：被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。此即屬於警詢供述得為證據之法定例外情形。蓋檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、被告、證人或鑑定人之權限；司法警察（官）依法亦具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如上開陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。本件證人楊華偉經本院傳喚、拘提，均未能到庭，已如前述，堪認證人楊華偉確有所在不明致傳喚不到之事實，且證人楊華偉於偵訊中業經傳喚具結為證，其證詞與警詢之證詞相符，是證人楊華偉於警詢所為之證述，應具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，亦應認有證據能力。
（三）按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度臺上字第1069號判決意旨可資參照）。揆諸上揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關被告使用0000000000行動電話與證人林志偉、張啟聰、楊華偉等人討論購買毒品之事宜，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。另按：有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文；而通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本件警察執行通訊監察所製作之通訊監察譯文，既屬於文書證據之一種，而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。依卷附通訊監察譯文所示，該譯文原未記載製作日期及製作人所屬機關，亦未經製作人在其上簽名，與上開法律規定之程式不符，惟此業經本院審理時諭知證人即豐原憲兵隊負責製作上開譯文之憲兵 郭仕欣 當庭補正上開程式（見本院卷第167頁），檢察官、被告及辯護人對此亦均未爭執，且經本院依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，揆諸前揭說明，上開監聽譯文自有證據能力。
（四）刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。
三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查本案所調取被告及本案毒品交易對象許換貴、林志偉、張啟聰、楊華偉及林斌男所使用之行動電話通聯紀錄，本係由各家電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。則上開門號通聯調閱查詢單及通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開通聯紀錄自應具有證據能力。
（五）現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本案下述所採為判決基礎之行政院衛生署草屯療養院98年5月20日草療鑑字第0980500131號鑑定書（見98年度偵字第16275號卷第17頁），係檢察官囑由警察機關委託該院鑑定後製作之書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，均有證據能力。而中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心係經檢察機關概括選任為尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由臺中市警察局第二分局依檢察機關概括選任囑託中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心就證人林斌男之尿液所為之檢驗報告（見98年度偵字第16275號卷第16頁），亦具有證據能力。
二、上揭犯罪事實欄一之（三）至（七）、（十一）所示之被告販賣海洛因予林志偉、張啟聰部分之犯行，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院坦承不諱，且經證人林志偉於偵查中及證人張啟聰於偵查、原審審理時證述在卷，並有被告所有之0000000000門號行動電話與林志偉持用之0000000000門號行動電話、張啟聰持用之0000000000門號行動電話之通訊監察譯文在卷可憑（見98年度偵字第12682號卷第97頁、第180頁背面、臺中縣警察局烏日分局中縣烏警偵字第0980002649號刑案偵查卷宗第38頁），足見被告上開自白與事實相符，堪予採信，被告此部分犯罪，事證明確，堪以認定。而訊之被告矢口否認有上揭犯罪事實欄一之（一）、（二）、（八）至（十）所示販賣海洛因予許換貴、楊華偉、林斌男之犯行，並辯稱：伊於98年2月21日、22日在冠盈路面機械有限公司上班，從事路面刨除的施工，並未於該2日之上班時間與許換貴交易海洛因，亦未指示黃美樺交付海洛因予許換貴，此有證人即老板 楊玉麟 可以證明；伊與楊華偉只是工作上認識的朋友，監聽譯文內容是楊華偉來找伊說新工作的事情，伊未至臺中市○○路與南京路附近與楊華偉為毒品交易；而伊是經由林志偉認識林斌男，伊並未與林志偉、林斌男共同參加醫院的美沙冬治療計畫，故林斌男稱有在中國醫藥大學附設醫院急診室向伊購買海洛因，是不實在的云云。經查：
（一）上揭犯罪事實欄一之（一）、（二）所示之被告販賣海洛因予許換貴部分之犯行，業據證人許換貴於偵查中及本院審理時證述甚詳（見98年度他字第1246號影卷第45頁、第49頁、第76頁、本院卷第113頁至第115頁），且有被告所有之0000000000門號行動電話與許換貴持用之0000000000門號行動電話於98年2月21日、22日之通聯紀錄在卷可憑（見98年度偵字第6766號影卷第246頁、第248頁）。又觀證人許換貴於偵查中均指證被告係請一名成年女子交付海洛因，並有指認該女子照片一情，亦據證人即臺中縣警察局烏日分局偵查隊承辦本案之偵查佐 黃炳輝 於本院審理時證稱在卷（見本院卷第119頁背面、第120頁），嗣並提出供證人許換貴指認之照片在卷可憑（見本院卷第140頁、第141頁）。證人許換貴並於本院審理時當庭指認交付上開海洛因之女子係證人黃美樺（見本院卷第114頁），雖證人黃美樺當庭矢口否認有於上開時地為被告交付海洛因予證人許換貴（見115頁背面），然證人黃美樺亦供承證人黃炳輝所提出供許換貴指認之照片中之人為其本人（見本院卷第168頁），並證稱：被告向 伊承 租臺中市○區○○街○○號居住， 伊有 向被告購買毒品施用，被告之前係免費提供毒品給伊施用等語（見本院卷第168頁、第169頁）。被告對此亦不爭執（見本院卷第170頁），顯見被告與證人黃美樺之關係匪淺。而從證人許換貴上開多次證述一致，且有電話通聯紀錄可憑，證人許換貴並證稱其係於日間購買海洛因，且係面對面與交付海洛因之女子即黃美樺接觸，衡情應無誤指證人黃美樺之虞，況證人黃美樺與被告為房東、房客關係，被告並曾免費提供毒品予黃美樺施用，參以被告亦供稱其於98年2月21日、22日之白日係在從事路面刨除的施工，及證人許換貴與被告及黃美樺均無仇嫌，衡情亦無甘冒誣告、偽證罪責而故意誣攀及虛偽證述之理等情。則證人 許換貴證 稱被告因於上開2日沒空與其見面，乃請黃美樺於上開時地與其交易海洛因，應符常情且與事實相符，堪以採信。至於證人黃美樺因亦涉及參與被告販賣海洛因予證人許換貴之上開犯行，故其上開證述，自有為己卸責及迴護被告之情形，並非可採。另被告雖請求傳訊證人楊玉麟欲證明其於上開時間係從事路面刨除的施工而未與證人許換貴為海洛因交易云云，然因證人許換貴並非證述被告係親自與其交易海洛因，而係證述被告因於上開2日沒空與其見面，乃請黃美樺於上開時地與其交易海洛因等語，是被告上開所供，適足以證明證人許換貴上開所言非虛，故本院認無再傳喚證人楊玉麟之必要，附此敘明。
（二）上揭犯罪事實欄一之（八）所示之被告販賣海洛因予楊華偉部分之犯行，業據證人楊華偉於警詢及偵查中證述甚詳（見98年度偵字第12682號卷第24頁、第37頁），且有被告所有之0000000000門號行動電話與楊華偉持用之0000000000門號行動電話於98年5月8日1時57分之通訊監察譯文在卷可憑（見98年度偵字第12682號卷第26頁）。而觀上開通訊監察譯文內容係：「（Ａ（應指楊華偉）：我到了Ｙ，麻煩你先過來一下。Ｂ（應指被告）：好。Ａ：有一些事情必須跟你協商一下。Ｂ：好）」，固僅有言及見面協商某些事情而未談論毒品交易之事，但證人楊華偉於偵查中證述：（問：（提示0000000000號98年5月8日015721通訊監察譯文）裡面是否是你與甲○○的談話內容？）是，「我到了麻煩你過來一下」這是我講的，當時是我跟他說我人到了，有事要跟他說，用意就是要跟他購買毒品海洛因，當天有以2000元交易成功。（問：為何電話中沒有談到毒品的交易內容？）因為找到他就有了，而且我們不會在電話中談，當天我們約在臺中市○○路與南京路交易等語（見98年度偵字第12682號卷第37頁）。觀諸上開通訊監察譯文所示被告行動電話基地台位置位於臺中市○區○○路○○號，距離被告向證人黃美樺租屋之臺中市○區○○街○○號甚近，且被告亦供承與楊華偉係認識的朋友，則證人楊華偉自無錯誤指認及設詞誣攀被告之理。又被告並不否認有於上開時間與證人楊華偉見面，按當時係凌晨1時57分許，時值深夜時刻，若僅如被告所辯係與楊華偉談論工作上的事情，大可於電話中商談即可，何需於深夜時間見面接觸，是被告上開所辯，顯與常情不符，並非可採。至於證人楊華偉雖證稱係與被告在臺中市○○路與南京路為毒品交易，然依臺中市相關地理位置觀之，臺中市○○路與南京路並未交岔，亦非在附近，是證人楊華偉此部分之證述固屬有誤，然被告並未否認當日有與證人楊華偉在其上開租屋處附近見面（見本院卷第160頁），且從上開通訊監察譯文所示被告行動電話基地台位置位於臺中市○區○○路○○號觀之，本院乃認定被告與證人楊華偉之海洛因交易地點為臺中市○區○○路○○號附近。綜上所述，被告有於上開時地販賣海洛因予楊華偉部分之犯行，事證明確，堪以認定。
（三）上揭犯罪事實欄一之（九）、（十）所示之被告販賣海洛因予林斌男部分之犯行，業據證人林斌男於本院審理時證述甚詳（見本院卷第116頁至第119頁），且有被告所有之0000000000門號行動電話與林斌男持用之0000000000門號行動電話於98年5月6日16時52分許之通聯紀錄在卷可憑（見臺中市警察局中市警刑字第0980051798號刑案偵查卷宗第13頁）。又查證人林斌男於98年5月12日13時5分許，在臺中市○區○○路與三民路口，因交通違規為警攔停盤查，經警當場扣得林斌男持有海洛因1包，該海洛因經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，確檢出海洛因成份，送驗淨重0.4758公克，驗餘淨重為0.4721公克，有該院98年5月20日草療鑑字第0980500131號鑑定書在卷可稽（見98年度偵字第16275號卷第17頁）；又林斌男經警採集尿液送驗，結果呈第1級毒品海洛因之代謝物嗎啡陽性反應等情，亦有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心98年5月28日尿液檢驗報告附卷可稽（見98年度偵字第16275號卷第16頁），參以證人林斌男於偵查中證述其於該日購得海洛因後，有先返家施用海洛因，再回到中國醫藥大學附設醫院就診，嗣為警查獲（見98年度偵字第12682號卷第51頁）。足見證人林斌男證述其於為警查獲前之當日上午7時20分許，在臺中市○區○○路之中國醫藥大學附設醫院急診室側門附近，向被告購買4000元的海洛因1包非虛。至於證人林斌男於本院提示其警詢筆錄係記載於98年5月8日中午12時30分許，在臺中市○○街與篤行路口附近，第1次向被告購買1000元的海洛因時，雖供稱無誤（見本院卷第116頁背面），然經本院提示其與被告上開行動電話通聯紀錄後，經其確認第1次向被告購買海洛因之時間，應係98年5月6日下午4點多的時間（見本院卷第118頁、第119頁），本院乃認定證人林斌男第1次向被告購買上開海洛因之時間，為上開通聯紀錄所顯示之當日下午4時52分許，公訴人認係98年5月8日中午12時30分許，尚有未合，應予更正。另觀證人林斌男於偵查中及本院審理時均係證述其於98年5月8日上午7時20分許，欲至中國醫藥大學附設醫院喝美沙冬時，看見被告等語（見98年度偵字第12682號卷第51頁、本院卷第118頁背面），並非證述與被告一同參加該醫院的美沙冬治療計畫，是被告認為證人林斌男證述係與被告共同參加美沙冬治療計畫是不實在云云，顯係誤認，自非可採。綜上所述，被告有於上開時地販賣海洛因予林斌男部分之犯行，事證明確，亦堪認定。
（四）此外，復經警扣得被告所有供其連絡販賣毒品所用之0000000000門號行動電話1支（含SIM卡）、0000000000門號行動電話門號1支（含SIM卡）等物在卷可查。
（五）綜上所述，被告上開所辯，應係其事後卸責之詞，並非可採。被告雖聲請再傳訊證人楊玉麟、楊華偉，惟證人楊玉麟並無傳喚之必要，證人楊華偉則經本院傳喚、拘提，致未能到庭，均如前述，本院乃認無再行傳喚調查上開證人之必要。而查本案雖無從得知被告販賣上開海洛因時，其購入海洛因之確實價格，及是否確有低買高賣之營利情事，惟我國查緝販賣毒品執法甚嚴，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因。查本案被告與證人許換貴、林志偉、張啟聰、楊華偉、林斌男等人均無深交，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典而為有償交易，是被告有從中賺取牟利之意圖及事實，應可認定。故被告上開犯行，事證明確，堪以認定。
三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1級毒品，不得非法持有、販賣。又毒品危害防制條例第4條第1項規定於98年5月20日經修正公布，此次修正規定雖未明定施行日期，中央法規標準法亦未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日即98年5月22日起發生效力（此有司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函可參）。而修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後該條項之法定刑則為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」。比較修正前後之規定，以修正前之規定對於被告較為有利，依刑法第2條第1項規定，本案關於被告販賣第1級毒品犯行，仍應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項論處。故核被告上開犯行，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪，被告販賣上開海洛因前，持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再被告所犯上開販賣第1級毒品罪之時間、地點均不同，犯意各別，應分論併罰。被告與黃美樺就上開2次販賣第1級毒品海洛因予許換貴之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告有犯罪事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其前受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除因所犯販賣第1級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘應依刑法第47條第1項規定加重其刑。再按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又最高法院70年度第6次刑事庭會議決議亦表示：刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。查被告所犯上述販賣第1級毒品，為量少價低之小額交易，其販賣之數量及獲取之利益均不大，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，倘一律處以法定刑最低本刑無期徒刑，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，且無異鼓勵販毒之人，從事大量毒品之販賣，顯非毒品危害防制條例遏止毒品氾濫之立法本旨。從而，本院認被告所犯販賣第1級毒品罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，即予宣告法定最低刑度無期徒刑，猶嫌過重且失之苛酷，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。又被告就販賣第1級毒品得併科罰金刑部分同時有上開刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。而臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第17688號移送併辦部分（即被告上開販賣海洛因予林斌男部分，見原審卷第63頁至第66頁），核與同署98年度偵字第16275號追加起訴部分（即被告上開販賣海洛因予林斌男部分），為同一事實，為該追加起訴效力所及，本院爰併予審理。另按被告行為後，毒品危害防條例第17條於98年5月20日增訂第2項即：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，如上所述，該規定應自公布日起算至第3日即98年5月22日起發生效力。查被告雖於本院自白有上開販賣海洛因予林志偉、張啟聰之犯行，但其於偵查中則均否認有何上開販賣海洛因之犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，附此敘明。
四、原審經審理結果，認為被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按：（一）本案引為判決基礎之各項證據之證據能力部分，分別如前所述，原判決逕依刑事訴訟法第159條之5規定謂有證據能力，顯有違誤。（二）被告係2次連絡與其有犯意聯絡之黃美樺於臺中市○○路與成功路口附近，販賣海洛因予許換貴，原判決認係被告親自為之及認交易地點係臺中縣豐原市○○路附近，均有未合。（三）被告與楊華偉交易毒品之地點係臺中市○區○○路○○號附近，且臺中市○○路與南京路並未交岔，原判決認該交易地點係臺中市○○路與南京路口，自屬有誤。（四）被告第1次販賣海洛因予林斌男之時間係98年5月6日下午4時52分許，原判決誤認係98年5月8日中午12時30分許，亦有未合。（五）原判決就被告上開犯罪事實欄一之（一）至（八）、（十一）所示販賣海洛因之時間僅論及何日，未予詳細認定上開交易之時間，亦有欠妥。被告上訴猶執前詞，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣海洛因，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告販賣毒品之次數、數量、販賣所得、目的、動機、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
五、按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院65年6月22日65年度第5次刑庭庭推總會議決議（二）參照）。沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案被告之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他被告之判決，仍應宣告沒收（最高法院92年度台上字第6115號判決意旨參照）。查被告於98年5月12日販賣予林斌男之第1級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.4721公克，該包裝袋因與毒品海洛因相結合無從完全分離而應整體視為毒品海洛因），雖於林斌男施用毒品案件中，經檢察官聲請沒收銷燬，有臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第1955號起訴書可憑，惟尚未經確定判決諭知沒收銷燬，則該海洛因（含包裝袋）仍存在，且既係林斌男向被告所購得，亦係被告本案販賣第1級毒品犯罪之毒品，自仍應毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時諭知連帶沒收（最高法院97年度台上字第53號判決意旨參照）。是被告販賣海洛因予林志偉、張啟聰、楊華偉、林斌男等人所得之金錢，雖未據扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，而被告販賣海洛因予許換貴所得之金錢，則應與共犯黃美樺連帶沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。扣案之0000000000門號行動電話1支（含SIM卡）、0000000000門號行動電話門號1支（含SIM卡），均係被告所有，業據被告供明在卷，並有上開電話申請名義人資料單、通聯調閱查詢單在卷可憑（見本院卷第75頁、98年度他字第2318號卷第44頁），且分別係供被告犯如犯罪事實欄一之（一）、（二）及（三）至（九）、（十一）所示之犯罪使用，故均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至於另經警於98年5月13日15時30分許，在臺中縣太平市○○路○段○○○號前，在被告身上扣得之海洛因2包（合計淨重0.86公克、空包裝總重0.60公克）及使用過之注射針筒1支，嗣於同日15時57分許，在臺中縣太平市○○路○段○○○巷○○號9樓被告租屋處，扣得之甲基安非他命4包（驗餘淨重各為0.0645公克、0.7600公克、0.2876公克、0.1122公克）、未使用過之注射針筒19支、藥鏟1支、夾鍊袋1包，被告均否認係供其販賣海洛因所用之物，被告復有以針筒注射方式施用海洛因及以玻璃球內燒烤之方式施用甲基安非他命之事實，且被告施用毒品之犯行，並經臺灣臺中地方法院98年度訴字第2298號判決分別判處徒刑在案，上開毒品及使用過之注射針筒1支，並經該案諭知沒收銷燬或沒收，有上開判決在卷可憑（見本院卷第90頁至第92頁）。另未使用過之注射針筒19支，顯與販賣毒品無關，而藥鏟1支及夾鍊袋1包，可供被告為分裝毒品便於攜帶外出施用毒品之用，且查無實據與本案被告販賣第1級毒品犯行有關，故均不於本案中為沒收（銷燬）之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官簡文鎮到庭執行職務。
中華民國98年12月30日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官楊真明法官王國棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖昭容中華民國98年12月30日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）：
製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬─────────────────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名及所判處之刑度│├──┼──────┼─────────────────────────────┤│1│如犯罪事實欄│甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，販賣│││一之（一）所│第一級毒品所得之財物新臺幣陸仟元，應與黃美樺連帶沒收，如全│││載│部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。扣案之0000000000門││││號行動電話壹支（含SIM卡）沒收。│├──┼──────┼─────────────────────────────┤│2│如犯罪事實欄│甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，販賣│││一之（二）所│第一級毒品所得之財物新臺幣陸仟元，應與黃美樺連帶沒收，如全│││載│部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。扣案之0000000000門││││號行動電話壹支（含SIM卡）沒收。│├──┼──────┼─────────────────────────────┤│3│如犯罪事實欄│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年壹月，販賣第一│││一之（三）所│級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││載│以其財產抵償之。扣案之0000000000門號行動電話壹支（含SIM卡││││）沒收。│├──┼──────┼─────────────────────────────┤│4│如犯罪事實欄│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，販賣第一│││一之（四）所│級毒品所得之財物新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││載│以其財產抵償之。扣案之0000000000門號行動電話壹支（含SIM卡││││）沒收。│├──┼──────┼─────────────────────────────┤│5│如犯罪事實欄│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年壹月，販賣第一│││一之（五）所│級毒品所得之財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││載│以其財產抵償之。扣案之0000000000門號行動電話壹支（含SIM卡││││）沒收。│├──┼──────┼─────────────────────────────┤│6│如犯罪事實欄│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，販賣第一│││一之（六）所│級毒品所得之財物新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││載│以其財產抵償之。扣案之0000000000門號行動電話壹支（含SIM卡││││）沒收。│├──┼──────┼─────────────────────────────┤│7│如犯罪事實欄│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年壹月，販賣第一│││一之（七）所│級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││載│以其財產抵償之。扣案之0000000000門號行動電話壹支（含SIM卡││││）沒收。│├──┼──────┼─────────────────────────────┤│8│如犯罪事實欄│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年壹月，販賣第一│││一之（八）所│級毒品所得之財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││載│以其財產抵償之。扣案之0000000000門號行動電話壹支（含SIM卡││││）沒收。│├──┼──────┼─────────────────────────────┤│9│如犯罪事實欄│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年壹月，販賣第一│││一之（九）所│級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││載│以其財產抵償之。扣案之0000000000門號行動電話壹支（含SIM卡││││）沒收。│├──┼──────┼─────────────────────────────┤│10│如犯罪事實欄│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，扣案之第│││一之（十）所│一級毒品海洛因壹包（含包裝袋，驗餘淨重零點肆柒貳壹公克）收│││載│銷燬之，販賣第一級毒品所得之財物新臺幣肆仟元沒收，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼─────────────────────────────┤│11│如犯罪事實欄│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年壹月，販賣第一│││一之（十一）│級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││所載│以其財產抵償之。扣案之0000000000門號行動電話壹支（含SIM卡││││）沒收。│└──┴──────┴─────────────────────────────┘