臺灣高等法院96年度上訴字第966號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第966號刑事判決

裁判日期：民國96年07月31日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第966號上訴人即被告甲○○
（現另案於台灣台北監獄執行中）選任辯護人 姜明遠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第93號，中華民國96年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第21754號、94年度偵緝字第1941號，併辦案號：同署95年度偵字第6929號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品，及定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月；扣案之第二級毒品MDMA壹佰貳拾捌顆（驗餘淨重參拾點零陸捌參公克）沒收銷燬，扣案之愷他命貳拾玖瓶（驗餘淨重伍拾伍點貳貳玖貳公克）又伍包（合計驗餘淨重拾壹點捌柒捌壹公克）、帳冊壹本均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆萬伍仟伍佰柒拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（偽造文書部分，原審判處有期徒刑陸月，上訴後，於本院撤回上訴而確定）基於意圖營利而販賣第2級毒品MDM
A、第3級毒品愷他命（即K他命）之概括犯意，先於不詳之時間、地點，向真實姓名年籍不詳之成年人取得數量不詳之MDMA及愷他命後，自民國93年3月14日起，以MDMA每顆新臺幣（下同）約250元至350元，愷他命每瓶700元至800元之不等價格，販賣予年籍不詳，姓名或綽號如附表一所示之不特定成年人營利，合計販毒所得共4萬5千5百70元。嗣於93年5月9日上午4點左右，甲○○駕駛其所有之6665-DH號自用小客車，搭載不知情之 張家偉 （販賣部分業經檢察官以94年度偵字第736號為不起訴處分；另頂替部分業經檢察官以94年度偵字第13708號為緩起訴處分確定）及 林家豪 ，行經臺北市○○區○○○路○○○號前，為臺北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）警員，於該車右前方座位腳踏墊處，查獲類似土黃色掀開式背包1個，並自該背包中扣得第2級毒品MDMA128顆（合計淨重32點1356公克，驗餘淨重30點0683公克）、第3級毒品愷他命29瓶又5包（合計淨重67點9023公克，起訴書誤載為42點2公克，驗餘淨重67點1073公克）、非毒品之不明粉末2包（淨重12點3845公克）及張甲○○所有，供販賣毒品所用之帳冊1本，始知上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查及自動偵查起訴暨移送併案審理。
理由
一、關於證據能力之說明：㈠搜索所得證物有證據能力⑴按對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或
其他處所，必要時，得搜索之；又搜索，應用搜索票，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，此刑事訴訟法第122條第1項、第128條第1項、第131條之1分別定有明文。
本件上訴人即被告甲○○堅詞否認當時曾同意證人 王石文 等警員，對其駕駛之前述自用小客車執行搜索，辯稱：係證人王石文之同事，自車上將東西拿至駕駛座左側地上拍照等語。經查，依被告為警查獲當時在場之證人林家豪，於原審證稱：「我們是在MOS舞廳的一側慢慢滑行時，被警察臨檢，當時1輛警車開過來，2個以上的警察過來攔停，問我們在幹嘛，強迫我們3人接受臨檢，一開始警察是站在駕駛座外面跟被告講話，問我們在幹嘛，我跟張家偉坐在車內都沒動，之後警察叫我們趴下，我跟張家偉頭就靠在膝蓋上，警察很兇，叫我們下車，被告問警察叫我們下車要幹嘛，跟警察有口角。被告下車後趴在駕駛座外的地上，警察進入車內稍微搜一下我們口袋，叫我們下車，我們2人下車後都站在車前方，乘客座外面，手扶著車子被搜身，警察從駕駛座進入車內在翻東西，翻一翻就找到了包包及霹靂包。我只記得警察沒有問我是否同意搜索，有無問張家偉我不記得了，因為這是2年前的事情」等語；另證人張家偉於原審證述：「當天我們要去被告家修電腦，當時在等紅燈，車子算是停住，警察剛好要往我們這個方向走，就過來叫被告把車窗搖下來，被告把車窗搖下來，一直跟警察講話。警察一開始沒有檢查前方乘客座下的包包，後來把我們3人全部都叫下車，在後車廂那邊檢查證件，別的員警在車上發現那個包包後，拿出來打開，把裡面的東西拿出來放在地上，印象中看到搖頭丸、K他命，什麼樣的包裝我不是很清楚，我沒很確切的去看。當時員警有問我們3人東西是什麼人的，我們3個人都說不是自己的」等語（見原審卷第111頁至第112頁、第68頁反面至第69頁），可知證人王石文等警員於執行本件搜索前，並未得被告之同意，亦未使被告簽寫自願搜索同意書，即擅自由被告車內取出包包，並自該包包內查獲扣案物品，此外，復無證據顯示本案有何其他法定得以未持搜索票，而逕行搜索之情事，是證人王石文等警員於未經被告同意，在無搜索票之情形下，即逕行搜索被告所駕前述自用小客車，與法有違。
⑵然按刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實
施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之情節。㈡違背法定程度時之主觀意圖。㈢侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣犯罪所生之危險或實害。㈤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈥偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度臺上字第644號判決參照）。本件證人王石文等警員於未獲得被告之同意，在未持有搜索票之情形下，逕行搜索被告所駕駛之自用小客車，固有侵犯被告之隱私權，然審酌警員因而查獲被告持有第2級毒品MDMA及第3級毒品愷他命合計近100公克，數量甚鉅，如經流入市面，影響社會治安及國人健康之情節甚大，權衡被告隱私權之保障，與被告非法持有大量毒品，對國民健康、社會治安、公共利益之危害程度，應以公共利益為重，故本件搜索所得之證物有證據能力。
㈡再被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。
本件被告辯護人於原審對於本案相關證人於偵查中之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，雖於原審準備程序中表示欲具狀補陳，惟迄於原審言詞辯論終結前均未提出，且於原審言詞辯論終結前亦均未聲明異議，至檢察官則均不爭執。另本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，而認為以之作為證據為適當，則前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告矢口否認有事實欄一所載犯行，辯稱：扣案毒品非其所有，而帳冊雖為其所有，但帳冊內之記載乃其販售衣褲之流水帳，及和朋友一起遊玩時代墊購買搖頭丸、K他命之費用，其中用衣服代表搖頭丸，褲子代表K他命記帳，而非販賣毒品之紀錄，其無販賣毒品之行為云云。經查：
㈠扣案紅色藥丸10顆、綠色藥丸14顆、黃色藥丸104顆（合計
驗餘淨重30點0683公克）均含第2級毒品MDMA，粉末29瓶（驗餘淨重55點2292公克），微黃色粉末3包及白色粉末2包（合計驗餘淨重11點8781公克）均含第3級毒品愷他命等情，有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心93年6月10日（93）安鑑字第07098號鑑驗通知書在卷可證（見原審卷第15頁），而6665-DH號自用小客車及扣案帳冊1本均屬被告所有，除據被告坦承外，並有車號查詢汽車車籍表1份附卷可稽（見93年度偵字第8380號卷第76頁）。
㈡扣案毒品為被告所有：
⑴證人張家偉雖於警員詢問時，及93年5月9日檢察官訊問時供
承扣案毒品及帳冊為其所有，然其嗣於檢察官訊問時則改口稱毒品及帳冊係被告所有，並於原審證稱：「我的警詢筆錄內容不實在，因為當時決定要幫被告頂替，警察跟我說只是持有的小案子，所以我才承認。一開始我也是不肯，後來警察說你們3個人趕快1個人出來承認，不然3個人都一起移送，就把我們帶到地下室去，那時候只有我們3個人在一起，甲○○叫我幫他承認，我一開始不肯，甲○○說他有前科，而我沒有，請我幫他承認，他說持有只是小罪而已，頂多判罰金，我還是不肯，警察就下來了，我有親自問警察，警察說是持有而已，在作筆錄時，剛好有看到那本帳冊，因為隔天是母親節，我想要趕快回家，警察問我說有沒有，我沒想那麼多，就說有，才會變成承認販賣。因為法院要收押我時，說我是販賣，那時已經後悔，要講話時，法官已經不聽了，進去土城看守所時，我又大概想了一下，裡面的人有跟我說，這樣就是販賣，我自己也有翻書，以我的情形怎麼看都不是持有，就決定說出事實。後來因為我已經翻口供，被告有來看守所看我1次，他說要我擔毒品的部分，他會自己承認帳冊是他的，其他的沒講許多，當時是用說的，很含糊，但我聽得懂意思是藥（毒品）我繼續承認，帳冊他會承認」等語（見原審卷第67頁至第69頁、第73頁）。
⑵證人即警員王石文於原審證稱：「扣案毒品是在1個30見方
，類似土黃色的包包內查獲的，放在右前座放腳的位置靠近內側，包包蓋子翻起，裡面一格一格的，毒品放在裡面最大的格子裡，帳冊也是在同一個包包裡查到的，跟毒品放在同一格，包包當時沒扣。張家偉那張自願搜索同意書是張家偉自己寫的，我只有簽名，上面寫的黑色小背包內沒有裝任何涉嫌毒品犯罪的物品，跟我剛才所說查獲毒品的土黃色包包不同一個」等語（見原審卷第73頁反面至第74頁）。證人林家豪於原審證稱：「警察扣到2個包包，1個是霹靂包，1個是暗色系的側背包」等語（見原審卷第110頁）；於檢察官詢問時則證稱：「張家偉沒有背包包的習慣，他都是背霹靂包」等語（見93年度偵字第8380號卷第86頁）。是由證人王石文與林家豪之證言，及張家偉簽寫之自願搜索同意書中，同意搜索物件欄下（見93年度偵字第8380號卷第14頁），記載「黑色小背包」等情，可知警員於93年5月9日在被告車內查獲2個背包，1為黑色小型霹靂包，1為類似土黃色掀開式背包，該類似土黃色掀開式背包係置於前方乘客座下腳踏墊處。其次，本件警員執行搜索時雖有前述不合法情節，然證人張家偉亦無於警員執行搜索前即簽寫該自願搜索同意書之可能，而應係於警局始簽寫該文件，再參以證人張家偉於警詢時，已坦承扣案帳冊與毒品均為其自己所有，並自稱有販賣毒品犯行等客觀情狀觀之，其於警員要求簽署自願搜索同意書等相關文件時，應對於所簽寫之文件內容及效果如何，已然全無防備，是倘裝有扣案毒品之土黃色包包確為其所有，則衡諸一般經驗法則，當時自會將該類似土黃色掀開式背包一併載入，而不致僅填寫「黑色小背包」，據此，足證該黑色小型霹靂包確為證人張家偉所有。至該裝有扣案毒品及帳冊之類似土黃色掀開式背包，究否為證人張家偉所有，則因證人林家豪前開所證張家偉並無帶包包之習慣乙情，即非無疑。
⑶證人即警員王石文於原審證稱：「當時甲○○3人都在車內
，我在甲○○駕駛座旁邊詢問他基本資料，請他們3人出示證件，我從車窗外發現右前座腳踏墊那有個包包，我詢問甲○○包包誰的，裡面有什麼東西，甲○○說沒有，他的意思是說裡面沒有什麼東西，在我支援的同事還沒到之前，我有要求甲○○把包包拿出來看，他跟我說裡面沒什麼東西，一直講我們沒有權利臨檢之類的話，言語上的反抗很嚴重，支援的警察就到了，這段期間，張家偉坐在車子裡，請他出示證件，他就出示，在張家偉還坐在車上時，我有同時問甲○○及張家偉包包是誰的，當時張家偉都沒說話」等語（見原審卷第75頁）。是由證人王石文前述證言，及證人林家豪、張家偉前述關於搜索過程之證言，可知被告於證人王石文詢問該包包為何人所有，內有何物時，積極否認該包包內有可疑物品，抗拒盤查，反觀證人張家偉與林家豪則端坐於車內，並無情緒激動、神色緊張等異常反應，顯見當時僅有被告知悉該類似土黃色掀開式背包內存有可能為警查扣之不法物品甚明。
⑷證人林家豪於檢察官詢問時證稱：「我在大直派出所時，有
聽到被告跟張家偉在談論，如果被告出來可能會比較嚴重一點，所以被告臉色蠻難看的，我沒辦法肯定說東西是誰的，但有聽到被告與張家偉交談內容提到帳冊不是張家偉的，且被告對張家偉說拜託。張家偉一開始不是很願意承擔，但警員有誘導說『你們趕快講一講，只是持有，很快就可以回去了』，張家偉後來就都說『對』」等語（見93年度偵字第8380號卷第86頁至第87頁）；於原審證稱：「被帶到派出所地下室時，警察不讓我們講話，怕我們串供，但我們3人坐在一起有交談，斷斷續續的，因為警察下來，我們就不敢講話。我們在派出所要移送到分局時，我有看到被告給張家偉千元大鈔，因為進去多少要用到錢買些日用品，被告拿錢給張家偉之前跟張家偉講了些什麼話我不知道，我想一定是他們2人中的1個，我不想聽，如我之前講的，我只聽到拜託2字。」等語（見原審卷第109頁反面至第110頁）。是依證人林家豪前述證言，可知被告於中山分局大直派出所（下稱大直派出所）等候接受警員詢問期間，確有央求證人張家偉代為承認扣案毒品為自己所有之行為亦至明。
⑸綜合以上⑵、⑶、⑷所述，證人王石文於93年5月9日凌晨，
於臺北市○○○路○○○號路旁，就置於被告車內前方乘客座下腳踏墊處之類似土黃色掀開式背包內有何物等事項詢問時，僅被告知悉存有可能為警查扣之不法物品，被告並於大直派出所等候接受詢問時，央求證人張家偉代為承認扣案毒品為其所有，且於警員詢問時，陳稱置於其所有之汽車前方乘客座下腳踏墊之類似土黃色掀開式背包，及自該背包內扣得之毒品與帳冊均為證人張家偉所有，證人張家偉於警員詢問時亦迎合被告之說詞，供承前述物品其所有，而遭原審羈押於土城臺灣臺北看守所（下稱看守所）。嗣證人張家偉於93年5月24日檢察官提訊時，改口稱自己係為被告頂替，檢察官乃多次傳喚被告到庭釐清，惟被告因均未到庭而遭通緝，且被告於此段期間冒名「 楊玉泉 」名義前往看守所探視證人張家偉（經被告於原審95年9月27日審理時供承，見原審卷第108頁反面），並於遭緝獲後，始向檢察官供稱扣案帳冊為自己所有。是由前述過程與證人張家偉關於被告央求其頂替之證詞完全一致，且扣案帳冊既為被告所有，被告卻於警員詢問時否認此項事實，而任由證人張家偉於警員詢問時謊稱為自己所有，及被告事後更怯於以真實姓名探視證人張家偉等情觀之，足認證人張家偉確有頂替被告承認扣案物品為其所有，其證言應可採信。
⑹證人張家偉於原審證稱：「93年5月9日凌晨，我跟被告約好
要去吃飯，被告說他家電腦壞了，要林家豪去幫他修，因為林家豪的電腦（能力）很強，我想多學一點，就跟著一起去，我跟被告約在承德路跟寧夏路中間那條路見面，被告開車來載我時，車上只有被告1個人，我上車後坐在副駕駛，當時副駕駛座位上放1個與法庭電腦螢幕差不多大的包包，因為我要坐，所以把包包拿到副駕駛前面放腳的位置，沒有打開包包來看，也沒有問被告包包裡面放了什麼，當天我自己帶的包包像打網球那種霹靂包，約1個手掌大小，凌晨4點在樂群三路被警察臨檢」等語（見原審卷第67頁反面至第68頁），而被告於檢察官訊問時，亦坦承當天乃其首先進入車內（見94年度偵緝字第1941號卷第2頁），則證人張家偉上車時既已見前方乘客座椅上有一類似土黃色掀開式背包，顯見被告於前往搭載證人張家偉前即已持有該包包，另再參以被告要求證人張家偉頂替持有扣案毒品之行為，並參酌前揭論述，益證該類似土黃色掀開式背包及其內毒品、帳冊均為被告所有，已屬無疑。
㈢扣案帳冊內所載如附表一所示部分，乃被告販賣毒品之紀錄：
⑴證人 林顥昇 於原審證稱：「我在92年秋天快冬天近年底時，
曾與被告經營服飾販售生意，剛拿到貨時，是賣給自己的朋友，後來賣得不錯，我就跟被告一起到衣蝶百貨旁擺地攤，但各賣各的，只是都跟 游正光 、 游正貴 進貨而已。衣服及褲子數量的計算單位是以件來計算，若要買50件就說要買50件，不會用別的單位來代替，褲子也是一樣。」等語（見原審卷第158頁至第186頁）。
⑵由扣案帳冊內所載內容顯示，被告計算「褲子」之單位，或
以「件」代表，例如所載「小其2件褲子=800」【即附表一編號28】，或以「支」代表，例如所載「小卷13支褲子」【即附表一編號24】；而計算一粒眠之單位，或以「件」代表，例如所載「 阿國 50件一粒眠差2000元」【即附表二編號1】、「 阿信 2件眠已還」（「已還」用紅筆記載）【即附表二編號2】、「可樂30件1粒=1450」【即附表二編號4】，或以「顆」代表，例如於所載「 大宏 10顆一粒眠300元已還」（「已還」用紅筆記載）【即附表二編號3】，計算K他命之單位，或以「支」代表，例如所載「小朋友差500元5支Kˇ」（「ˇ」用紅筆記載）【即附表一編號8】，或以「瓶」代表，例如所載「 小咪 4瓶K，3件=4300打拆4120＋3件=6220-已還ˇ」（「ˇ」用紅筆記載）【即附表一編號10】。依被告記載之方式觀之，其混和使用「件」、「支」、「顆」、「瓶」為計算衣服、褲子、K他命、一粒眠（此部分即帳冊內所載如附表二所示部分，不另構成販賣第4級毒品，詳後述）之單位，根本無從分辨何者為實際之衣褲，何者為K他命與MDMA之代稱，倘被告果欲將販售衣褲之交易紀錄記載於扣案帳冊內，自無使用此種客觀上已生混淆之記帳方式之可能，況證人林顥昇與被告同時間，從事販售衣褲行業，甚至與被告同向游正光、游正貴進貨，卻無使用「支」代表褲子之習慣，是被告於帳冊內如附表一所載之「衣服」實均指
MDMA，「褲子」實均指K他命，已然無疑。⑶再依被告於扣案帳冊內如附表一所為「 許朝棟 褲子1200元」
【即附表一編號31】、「 劉志偉 尚差45支的錢=2500」【即附表一編號32】、「多還差20件的錢ˇ」（「ˇ」用紅筆記載）【即附表一編號6】、「 簡子君 差3件褲子2250＋之前差
1=2950ˇ」（「ˇ」用紅筆記載）【即附表一編號7】、「 阿樂 30件內衣=1450還」（「還」用紅筆記載）【即附表一編號16】、「 芭樂 10件=2500還」（「還」用紅筆記載）【即附表一編號17】、「 阿賓 10件衣服3件褲子=4600ˇ已還」（「ˇ已還」用紅筆記載）【即附表一編號4】、「 奧雄 2500元＋1件褲=3250已付250=3000ˇ已還」（「ˇ已還」用紅筆記載）【即附表一編號12】等類似記載觀之，所列顯為他人向其拿取何種毒品、清償與否及清償金額、積欠金額等項目之紀錄，且已清償者或以「ˇ」、或以「還」、或以「已還」、或以「ˇ已還」記載，而未有前述「ˇ」、「還」、「已還」或「ˇ已還」等之記載者，則為積欠毒品款項，尚未收取者。另以帳冊內記載次數之多，及甚至有數量高達1080顆之一粒眠，770個單位，價格高達10萬元之K他命或MDMA之記載以觀，被告實無先為友人代墊之可能，是扣案帳冊內所載如附表一所示內容部分，顯屬被告販賣毒品之紀錄，亦屬無疑。
㈣扣案毒品既為被告所有，帳冊內如附表一所載部分，又為被
告販賣K他命及MDMA之紀錄，則被告確有販賣K他命及MDMA之行為，至為明顯。再依被告於93年4月19日該週記事欄第1行記載「3月14日」，下方並臚列「阿國」、「 阿平 」、「小咪」、「 小博 」、「天堂鳥」等真實姓名年籍不詳成年人向其購買K他命或MDMA等明細觀之【即附表一編號52至編號58】，被告至少自93年3月14日起，即有販賣第2級及第3級毒品之行為，亦堪認定。又依被告所為「 許家偉 3件衣服=900」【即附表一編號30】、「阿貓7件衣服=2450」【即附表一編號42】、「 多多 40件衣服=10000元ps差5000元」【即附表一編號15】及其他類似記載之金額及數量換算，被告販賣MDMA之價格每顆約250元至350元；依被告所為「簡子君差3件褲子2250＋之前差1=2950」【即附表一編號7】、「奧雄5件褲子=4000」【即附表一編號65】及其他類似記載金額及數量換算，被告販賣K他命之價格每瓶約700元至800元。另將帳冊內可判斷係販賣K他命及MDMA，且可計算交易金額，並已收取款項之交易加總計算【即附表一編號1至編號17】，可知被告販毒所得共計4萬5千5百70元。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告確有事實欄一、所載（即扣
案帳冊內所載如附表一所示部分）販賣MDMA及K他命之犯行，堪以認定，應依法論科。至扣案帳冊內其他如附表三所示之記載內容部分，則不能辨別是否屬被告販賣毒品之紀錄，亦非為檢察官公訴意旨所載之起訴範圍，附此說明。
三、法律修正之比較適用：被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
（一）關於連續犯部分：修正前刑法第56條原規定：「連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論。但得加重其刑至2分之1」，修正後之刑法已刪除上開連續犯之條文規定，則被告多次犯罪行為，即應就各次行為分別論罪科刑，再依數罪併罰之規定分論併罰。修正前第56條規定，較有利於被告。
（二）關於刑法第55條想像競合犯之規定：新法增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題，應依一般法律適用之原則，適用裁判時法(最高法院
95年度第21次刑事庭會議紀錄)。
四、論罪之理由：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第2級毒品罪、第3項販賣第3級毒品，其持有第2級毒品MDMA、第3級毒品愷他命之低度行為，均應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。其先後多次販賣第2級毒品犯行間，先後多次販賣第3級毒品犯行間，時間緊接，方式相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係分別基於概括犯意反覆為之，均依修正前刑法第56條規定，為連續犯，應各以一罪論。除販賣第2級毒品罪法定本刑無期徒刑部分依法不得加重（刑法第65條第1項）外，均依法加重其刑。被告所犯販賣第2級毒品罪及販賣第3級毒品2罪，係一行為同時觸犯之，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之販賣第2級毒品罪處斷。
五、撤銷改判之理由：原審關於販賣毒品部分據以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決就被告販毒所得部分，未就扣案帳冊詳細勾稽，並於判決理由中詳為說明認定之依據，即率爾認定被告至少獲利27萬4千8百30元，其認定實有未洽。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，雖未足採，惟原判決關於販賣毒品部分既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於販賣毒品及定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告販賣MDMA、愷他命，嚴重危害國民身心健康，不僅於偵查，甚至於審理中均否認犯行，未見悔意，甚至利用張家偉之思慮不周，唆使其頂替自己應訊認罪，惡性匪淺等一切情狀，量處有期徒刑7年6月。扣案第二級毒品MDMA128顆（合計驗餘淨重30點0683公克），係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第2級毒品，應依同條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；扣案之愷他命29瓶（驗餘淨重55點2292公克），又5包（合計驗餘淨重11點8781公克），既均係第3級毒品愷他命，屬違禁物，自應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收，其外包裝袋均已沾染有愷他命，無法完全析離，應一併宣告沒收；帳冊1本，為供被告販賣毒品所用之工具，依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之；未扣案之販賣毒品所得45,570元，亦依同條例第19條第1項沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。6665-DH號自用小客車，雖為被告所有，惟卷內並無其他證據足以證明該車與被告前述販毒行為有關，不為沒收之諭知，附此敘明。
六、其他公訴事實處理：公訴意旨另以：被告亦販賣「一粒眠」，涉有犯毒品危害防制條例第4條第4項販賣第4級毒品罪嫌。惟按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。本件被告雖於帳冊中載有「一粒眠」之販賣紀錄（即附表二所示部分），然扣案物品中，除前述紅色藥丸10顆、綠色藥丸14顆、黃色藥丸104顆經國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定均含第2級毒品MDMA，粉末29瓶、微黃色粉末3包及白色粉末2包經該中心驗定均含第3級毒品愷他命外，其餘粉末2包（合計淨重12點3845公克）經鑑定結果，既認無MDMA、MDA或愷他命成分，而非屬第2級、第3級、第4級毒品，此有前述鑑驗通知書可憑，則被告所販賣之「一粒眠」究竟是否確屬第4級毒品，即屬無法認定，此外，既復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指前開犯行，自難遽認被告涉有販賣第4級毒品之罪。惟起訴意旨既認此部分行為與前述本院論罪科刑部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條、第38條第1項第1款、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官林婷立法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖逸柔中華民國96年7月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項：
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一︰
┌─┬───────┬────┬─────┬─────┐│編│帳冊記載內容│販賣對象│販賣毒品之│販毒所得││號│││種類及數量│（新臺幣）│├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│1│姊夫+21600ˇ│姊夫│K他命2瓶│1600元│├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│2│黑1支800ˇ│黑│K他命1瓶│800元│├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│3│ 小柏 差5件牛仔│小柏│K他命5瓶│3500元│││褲=3500ˇ已││││││還││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│4│阿賓10件衣服│阿賓│MDMA10顆│4600元│││3件褲子=4600││他命3瓶││││ˇ已還││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│5│阿信1件褲子│阿信│K他命1瓶│700x1│││ˇ已還│││=700元│├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│6│多還差20件的│無│此次係償還│250x20│││錢ˇ││編號15之欠│=5000元│││││款，實際上││││││未有毒品交││││││易││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│7│簡子君差3件褲│簡子君│K他命4瓶│2950元│││子2250+之前││││││差1=2950ˇ││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│8│小朋友差500元│小朋友│K他命5瓶│3500元│││5支KJK？ˇ││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│9│阿弟1件褲子│阿弟│K他命1瓶│700元│││ˇ││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│10│小咪4瓶K3件│小咪│K他命4瓶│6220元│││ˇ=4300││MDMA3顆││││打拆4120+3件││││││=6220已還ˇ││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│11│姊夫5支=3500│姊夫│K他命5瓶│3500│││ˇ已還││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│12│奧雄2500元+1│奧雄│K他命1瓶│0000-0000│││件褲子=3250│││=750元│││已付250=3000││││││ˇ已還││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│13│小柏+2=1500│小柏│K他命2瓶│1500元│││+還3500=5000││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│14│ 淑慧 2=1400│淑慧│K他命2瓶│0000-000│││差100│││=1300元│├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│15│多多40件衣服│多多│MDMA40顆│00000-0000│││=10000p.s差│││=5000元│││5000││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│16│阿樂30件內衣│阿樂│MDMA30顆│1450元│││=1450還││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│17│芭樂10件│芭樂│MDMA10顆│2500元│││=2500還││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│18│阿國+2=1600│阿國│K他命2瓶│尚未收取│├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│19│小卷+5=4000│小卷│K他命5瓶│尚未收取│├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│20│ 阿吉 +1=800│阿吉│K他命1瓶│尚未收取│├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│21│呸輪30件衣服│呸輪│MDMA20顆│尚未收取│││-10件=20││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│22│褲27-6拿給尖頭│⑴尖頭│K他命共計│尚未收取│││=21-2拿給萬│⑵萬│6+2=8瓶││││=19││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│23│ 奧雄麗晶 那天│奧雄│MDMA15顆│尚未收取│││15件衣服=3750││K他命共計││││2件褲子=1500││2+3=5瓶││││=4300+3件褲子││││││=6700││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│24│小卷13支褲子加│小卷│K他命共計│尚未收取│││20件衣服另外30││13+2+5=18││││號加300元││瓶││││=12400+2+5││MDMA共計││││=20=1600+內││20+(2000÷││││衣2000+之前欠││250)=28顆││││3000=21300││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│25│簡子君之前700│DJ│MDMA8顆│尚未收取│││+(小咪家)700││││││=1400+DJ8件內││││││衣=200=1600││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│26│ 阿萬 2件衣服│⑴阿萬│MDMA共計│尚未收取│││加4件內衣│⑵DJ│2+4+1+3││││後來DJ又加1件││=10顆││││衣服3顆=850││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│27│多多2件褲子│多多│K他命2瓶│尚未收取│││加1件衣服││MDMA1顆││││=1950││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│28│小其2件褲子│小其│K他命2瓶│尚未收取│││=800││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│29│阿賓3支2400│阿賓│K他命3瓶│尚未收取│││包箱1000元││││││+13個人=10張││││││=5200││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│30│許家偉3件衣服│許家偉│MDMA3顆│尚未收取│││=900││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│31│許朝棟│許朝棟│K他命1又7│尚未收取│││褲子1200元││分之5瓶││││後借1000元││││││=2200││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│32│劉志偉尚差4支│劉志偉│K他命4瓶│尚未收取│││的錢=2500││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│33│簡子君差1700│簡子君│K他命2瓶│尚未收取│││+1=1400││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│34│阿國3支=2400│阿國│K他命3瓶│尚未收取│├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│35│阿國5支=4000│阿國│K他命5瓶│尚未收取│├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│36│果凍1350車款│⑴果凍│K他命共計│尚未收取│││+1000借拿東西│⑵大專│2+5=7瓶││││and2支K││MDMA2顆││││加大專2件衣服││││││5支K││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│37│ 永慶 2+1=2400│永慶│K他命3瓶│尚未收取│├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│38│劉志偉2+1│劉志偉│K他命3瓶│尚未收取│││=2400││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│39│阿國1+3=3200│阿國│K他命4瓶│尚未收取│├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│40│小朋友│小朋友│MDMA3顆│尚未收取│││1+2件衣服││││││=800+400=1200││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│41│阿貓7件衣服│阿貓│MDMA7顆│尚未收取│││=2450││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│42│簡子君3│簡子君│K他命3瓶│尚未收取│││p.s之加700││││││=2950││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│43│水䔧2=1500│水䔧│K他命2瓶│尚未收取│├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│44│小蜜蜂3件衣服│小蜜蜂│MDMA3顆│尚未收取│││=900││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│45│ 小琪 1支800│小琪│K他命2瓶│尚未收取│││+1800=1600││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│46│淑慧3支2100│淑慧│K他命3瓶│尚未收取│├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│47│小朋友3支│小朋友│K他命3瓶│尚未收取│││+3件衣服=2850││MDMA3顆││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│48│阿國2支+1│阿國│K他命3瓶│尚未收取│││=1600=2400││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│49│我1件│ 小偉 │MDMA1顆│尚未收取│││and小偉1件││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│50│ 大胖 結10件褲子│大胖結│K他命10瓶│尚未收取│││13件衣服││MDMA共計13││││給 阿銅 13800││顆││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│51│阿銅20件衣服│阿銅│MDMA20顆│尚未收取│││=3000元││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│52│阿國3支=2400│阿國│K他命3瓶│尚未收取│││8件=360=2760││MDMA8顆││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│53│阿平6支=3000│阿平│K他命6瓶│尚未收取│├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│54│小咪5支=3500│小咪│K他命5瓶│尚未收取│├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│55│ 林家如 3支│林家如│K他命3瓶│尚未收取│││=2100││││││+400=2500││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│56│小博3支=2100│小博│K他命3瓶│尚未收取│├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│57│阿國5支│阿國│K他命5瓶│尚未收取│││+50顆一粒眠││││││2000=4200││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│58│天堂鳥770件│天堂鳥│MDMA770│尚未收取│││=10萬元││顆││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│59│奧雄15件衣服│奧雄│MDMA15顆│尚未收取│││2件褲子=5250││K他命2瓶││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│60│消防3750元│消防│K他命5瓶│尚未收取│││5件││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│61│小卷10支=8000│小卷│K他命10瓶│尚未收取│││+50內衣=2000││MDMA50顆││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│62│阿國5支=4000│阿國│K他命5瓶│尚未收取│├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│63│劉志偉尚差5支│劉志偉│K他命5瓶│尚未收取│││=2500││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│64│ 麒仔 1件褲子│麒仔│K他命1瓶│尚未收取│││1100加2件內衣││MDMA2顆││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│65│奧雄5件褲子│⑴奧雄│K他命共計│尚未收取│││=4000│⑵多多│5+2+1+1=9││││去HOTEL│⑶小其│瓶││││奧雄出2支││││││多多1支││││││小其1支││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│66│多多1件衣服│多多│MDMA1顆│尚未收取│││=250││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│67│後來多加│多多│K他命2瓶│尚未收取│││2件褲子=1600││││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│68│ 志堅 褲子│志堅│K他命共計│尚未收取│││=3000││3000÷750││││││=4瓶││├─┼───────┼────┼─────┼─────┤│69│多多一件褲子│多多│K他命2瓶│尚未收取│││+多1件HOTEL那││││││天=1950││││││││││└─┴───────┴────┴─────┴─────┘附註：
㈠帳冊內容若未詳載被告販賣MDMA及K他命之確實價格，則基於
罪疑唯輕原則，自應分別就本案被告所販售該2種毒品之最低價格，即MDMA每顆250元，K他命每瓶700元，以計算其販售之毒品數量及所得。
㈡據上所示，被告販毒所得共計4萬5千5百70元。
附表二：
┌─┬──────┬─┬──────┬─┬──────┐│編│記載內容│編│記載內容│編│記載內容││號││號││號││├─┼──────┼─┼──────┼─┼──────┤│1│阿國50件一│2│阿信2件眠ˇ│3│大宏10顆一│││眠差2000元││已還││眠300已還│├─┼──────┼─┼──────┼─┼──────┤│4│阿樂30件一│5│大胖結10件褲│6│阿國5支│││=1450││子13件衣服││+50顆一粒眠│││││1080顆一粒眠││2000=4200│││││+10000元現金││其中所載：│││││給阿銅13800││(50顆一粒眠)│││││其中所載：││部分│││││(1080顆一粒│││││││眠)部分│││└─┴──────┴─┴──────┴─┴──────┘
表三：帳冊其他記載內容┌─┬──────┬─┬──────┬─┬──────┐│編│記載內容│編│記載內容│編│記載內容││號││號││號││├─┼──────┼─┼──────┼─┼──────┤│1│大家捧場4張│2│棉250│3│6700│││2000元││││+包箱1000│││││││=8700│││││││13人買10張│││││││=2000│├─┼──────┼─┼──────┼─┼──────┤│4│小柏7250│5│消防=3750│6│小卷13支褲子│││+門票300││ˇ已還││加20件衣服│││=7550+1500││││另外30號+│││=9050││││300元=12400│││││││+2+5=20│││││││=1600+內衣│││││││2000+之前欠│││││││3000=21300│││││││其中所載：│││││││(另外30號│││││││+300元=12400│││││││)部分│├─┼──────┼─┼──────┼─┼──────┤│7│尖頭=2000│8│ 阿榮 =1000│9│ 小寶 2100│││ˇ已還│││││├─┼──────┼─┼──────┼─┼──────┤│10│志堅3000│11│ 阿雅 5000│12│家偉900│├─┼──────┼─┼──────┼─┼──────┤│13│麒仔18000│14│劉志偉2800│15│ 阿憲 5千元│├─┼──────┼─┼──────┼─┼──────┤│16│奧雄1600│17│林家1600元│18│果凍2800元│├─┼──────┼─┼──────┼─┼──────┤│19│賽門500元│20│阿賓3支2400│21│還咪1萬元│││││包箱1000元│││││││+13個人│││││││=10張=5200│││││││其中所載：│││││││(包箱1000元│││││││+13個人│││││││=10張=5200)│││││││部分│││├─┼──────┼─┼──────┼─┼──────┤│22│還正1萬元│23│今天早上│24│給褲子│││││100件衣服││40000元│││││││差3萬元│├─┼──────┼─┼──────┼─┼──────┤│25│ 何雅琳 │26│麒仔1500元│27│小寶2100元│││5000元│││││├─┼──────┼─┼──────┼─┼──────┤│28│尖頭│29│阿銅3000元│30│ 吳御正 │││差2000元││ˇ已還││差500元│├─┼──────┼─┼──────┼─┼──────┤│31│果凍1350車│32│ 楊振龍 │33│小柏│││款+1000借││10000元││還4000元│││拿東西│││││││and2支K│││││││加大專2件衣│││││││服5支K│││││││其中所載：│││││││(果凍1350車│││││││款+1000借│││││││拿東西)部分│││││├─┼──────┼─┼──────┼─┼──────┤│34│笑2桶4000元│35│還 文昌 4萬元│36│寄錢5萬元│├─┼──────┼─┼──────┼─┼──────┤│37│寄錢3萬元│38│拿5千元│39│阿銅借50顆│├─┼──────┼─┼──────┼─┼──────┤│40│我一件衣服│41│本=21950│42│現還有│││││共出29200││34件褲子│││││＄7250││47件衣服│││││20件褲子│││││││53件衣服│││├─┼──────┼─┼──────┼─┼──────┤│43│簡子君3900│44│吳御正1400│45│大胖結10件褲│││││││子13件衣服│││││││1080顆一粒眠│││││││+10000元現金│││││││給阿銅13800│││││││其中所載：│││││││(+10000元現│││││││金給阿銅│││││││13800)部分│├─┼──────┼─┼──────┼─┼──────┤│46│ 黃軍 │47│林家如3支│48│今天借麒仔1│││欠4000元││=2100││萬6千4│││││+400=2500││加之前總欠│││││其中所載：││18000│││││(+400=2500)│││││││部分│││├─┼──────┼─┼──────┼─┼──────┤│49│小柏9500元│50│老賽5000元│51│尖頭2000元│││還剩7250││+900元笑氣│││├─┼──────┼─┼──────┼─┼──────┤│52│ 楊振榮 10000│53│吳御正500元│54│簡子君│││││+監視2800││之前700元│││││+500元=3300││+(阿榮)700│││││還欠500元││=1400│├─┼──────┼─┼──────┼─┼──────┤│55│小寶2100元│56│何雅琳│57│許家偉900元│││││5000元│││├─┼──────┼─┼──────┼─┼──────┤│58│麒仔1500元│59│小咪22000│60│楊10000│││還剩500元│││││├─┼──────┼─┼──────┼─┼──────┤│61│家具7000│││││└─┴──────┴─┴──────┴─┴──────┘