裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第639號刑事判決
裁判日期：民國109年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第639號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告許智倫選任辯護人陳郁仁律師（法扶律師）
徐慧齡 律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第10548號），本院判決如下：
主文許智倫共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年貳月。
扣案如附表所示之物沒收。
事實
一、許智倫知悉硝甲西泮（硝甲氮平）、 芬納西泮 、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、苯基乙基胺己酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺己酮，均屬毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，仍與真實姓名年籍不詳、通訊軟體微信（WECHAT）暱稱「星星」之成年男子，基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「星星」在微信「全球資源（地球圖示）各資源配合（「禁」圖示）（藥丸圖示）」之群組內，公開發布「中部煙飲料硬幣百鈔千鈔都有歡迎詢問問問不用錢」之販賣毒品訊息。適桃園市政府警察局中壢分局興國派出所警員 鄧敬豪 於民國109年
3月23日，在上開微信群組內閱覽前述販毒訊息，遂於同日晚間10時28分許，以微信帳號「spa69r」與「星星」聯絡，並談妥以新臺幣（下同）2萬6,000元購買100包毒品咖啡包之交易內容，「星星」復將微信帳號「men000000」、暱稱「叮咚」之許智倫加入雙方聊天群組，而由許智倫與鄧敬豪於同日晚間11時23分起聯繫碰面交易之時間、地點，並相約在址設桃園市○○區○○路0段000號之百老匯汽車旅館進行交易。嗣於翌（24）日凌晨0時30分許，許智倫依約前往上揭百老匯汽車旅館306號房前，並將其前向「星星」取得、裝有如附表編號1所示毒品咖啡包100包之紙袋交付鄧敬豪清點之際，旋為警當場逮捕而未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經桃園巿政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、本判決下列所引用被告許智倫以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），被告及辯護人於本院準備程序中均已同意上開證據具有證據能力（見本院109年度訴字第639號卷，下稱本院卷，第58頁），而檢察官迄於言詞辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭供述證據均有證據能力。
二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承在卷，
核與證人鄧敬豪於偵查中之證述情節相符，並有微信對話紀錄擷取圖片12張、查獲現場及含扣案物照片102張、桃園市政府警察局中壢分局員警職務報告，以及桃園市政府警察局中壢分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表所載之扣押物等足資佐證（見臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第10548號卷，下稱偵卷，第89至93頁、第95至103頁、第121至179頁、第181至186頁）。又扣案如附表編號1所示之物經送驗後，檢出微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）、芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、苯基乙基胺己酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺己酮成分乙節（詳附表編號1「說明」欄所載），有內政部警政署刑事警察局109年4月10刑鑑字第1090030527號檢定書附卷可稽（見偵卷第
283至284頁），堪認被告販賣如附表編號1所示之物，核屬第三級毒品無訛，亦足認被告此部分任意性自白與事實相符，而可採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。被告本次販賣第三級毒品予鄧敬豪乃屬有償交易，而參以第三級毒品為法令嚴禁查緝之對象，苟無利潤可圖，持有毒品者實無輕易將所持有之毒品無償轉讓他人之理，且販賣第三級毒品之行為，事涉重典，被告殊無甘冒重刑而任意將之以原來取得之價、量讓與他人之可能；況被告亦於本院審理中自陳：「星星」原本有說如果交易成功，要給伊報酬5,000元等語（見本院卷第83頁），堪認被告主觀上確係基於營利之意圖而為本件販賣第三級毒品之犯行。
㈢綜上，本件事證已臻明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
⒉按毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項業經修正
，並經總統於109年1月15日公布，並在被告行為後之109年7月15日施行。而修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定雖未更動販賣第三級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將罰金刑提高，是修正後之毒品危害防制條例第4條第3項並未有利於被告。
⒊又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第三級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。
⒋是以，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行
為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定論處，先予說明。
㈡按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因
因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號判決意旨可供參考）。本案係警員鄧敬豪因瀏覽「星星」於前述微信群組內所發布之販毒訊息，進而與「星星」聯繫，再由被告出面與警員鄧敬豪洽談交易之時間、地點，並依約攜帶毒品咖啡包前往交易地點，後為警查獲等節，業如上述，足認被告本即有販賣第三級毒品之故意，且已著手實行販賣之行為，然因警員鄧敬豪為辦案所需而無購買第三級毒品之真意，致不能真正完成販賣行為。
㈢是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項
、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與「星星」就上開犯行，具犯意聯絡及行為分擔，應論以刑法第28條之共同正犯。
㈣刑之減輕事由：
⒈被告客觀上已著手實施販賣毒品之行為，然因警員鄧敬豪自
始即不具購買之真意，事實上不能真正完成交易而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉被告於偵查中及本院審理中均自白上開販賣第三級毒品未遂
之犯行，如前所述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減之。
⒊本案無刑法第59條規定之適用：
辯護意旨雖稱：被告販賣之毒品咖啡包100包僅檢出微量之第三級毒品，且販賣之金額非鉅，藉此能獲得之利益有限，其犯行所生危害程度，與大盤、中盤之毒販相較，顯屬有別，有情輕法重失衡之現象，亦有堪可憫恕之情狀，請再依刑法第59條酌減其刑等語。惟查：
①按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院105年度台上字第952號裁判意旨同此見解）。
②本案被告所涉販賣第三級毒品之犯行，固為法定本刑7年以
上有期徒刑之罪，然已因被告行為未遂，以及其於偵查、審理中均自白犯行，而適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，是其最低刑度實已大幅降低；且販賣毒品之行為漫延毒害，戕人身心，為法所嚴禁，被告自難諉為不知；而考量本案被告販賣之毒品雖因遭警員鄧敬豪查獲而尚未流入市面，然僅係因偶然，並非必然之結果，其危害社會秩序及行為之惡性程度均仍非輕微；再佐以被告本案犯罪之動機及其販賣之數量達100包等情節，併與卷內資料綜合判斷，難認被告本案犯行究有何堪以憐憫之特殊事由，或有何特別可原宥之處；且經以上開規定減刑後之刑度，亦難謂有何科以最低刑度猶嫌過重之情事；至辯護人所稱關於被告本案犯罪情節、所生危害等情，已經本院審酌上開情狀後而於法定刑度內量定其刑（詳後述），而無科以最低刑度猶嫌過重之情事，是辯護意旨此部分所指，難認有據。
㈤本院審酌被告應知毒品戕害人之身心健康，且危害社會秩序
，仍漠視毒品之危害性而為本案犯行，若其所為既遂，勢必助長毒品流通，應予非難；惟衡酌被告自始即坦承犯行不諱，犯後態度尚佳，並考量其本案販賣毒品之種類、數量及犯行幸為警及時查獲所生之危害程度；復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節，及其自 陳國中 畢業智識程度、本案行為當時工作為做工、月薪3萬元（見本院卷第85頁）之生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。扣案如附表編號1所示之物，經送驗後檢出微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）、芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、苯基乙基胺己酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺己酮成分之事實，已如前述，足見附表編號1所示之物均係第三級毒品，而屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。另盛裝上開毒品之各該包裝袋，因沾附有該盛裝之毒品而難以完全析離，復無析離之必要與實益，應當整體視為毒品宣告沒收；至鑑驗耗盡之毒品已滅失，自無庸再宣告沒收，附此敘明。
㈡扣案如附表編號2所示之手機1支（含門號0000000000號SI
M卡1張），為被告所有並供其聯繫本案販賣毒品事宜所用之物等節，業據被告供述明確（見本院卷第57頁、第82頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
㈢至被告雖供稱「星星」有答應本案交易如有成功，其可獲得
5,000元之報酬等語在卷，業如上述；然因被告尚未完成交易即為警查獲，其復自陳尚未獲得報酬等語明確（見本院卷第83頁），是本案並無積極事證可認被告已因本案販賣行為而實際獲有任何犯罪所得，尚不生犯罪所得沒收或追徵之問題，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第19條第1項、修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第
3項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊挺宏提起公訴，檢察官錢明婉到庭執行職務。
中華民國109年12月25日
刑事第四庭審判長法官黃柏嘉
法官張家豪法官陳韋如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭馨怡中華民國109年12月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬───┬───────────────┐│編號│項目│數量│說明│├──┼───────┼───┼───────────────┤│1│毒品咖啡包│100包│驗前總毛重716.97公克，驗前總淨│││（含各包裝袋）││重595.80公克，取2.82公克鑑定用│││││罄；檢出微量第三級毒品硝甲西泮│││││（硝甲氮平）、芬納西泮、甲苯基│││││乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、3,4-│││││亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、苯基│││││乙基胺己酮、3,4-亞甲基雙氧苯基│││││乙基胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基│││││乙基胺己酮等成分。│││││（參內政部警政署刑事警察局109│││││年4月10日刑鑑字第1090030527號│││││鑑定書，見偵卷第283至284頁）││││││├──┼───────┼───┼───────────────┤│2│iPhone手機│1支│供被告本案販賣毒品聯繫之用│││（IMEI：353803│││││0000000000號、│││││含門號00000000│││││50號SIM卡1張│││││）││││││││└──┴───────┴───┴───────────────┘