裁判字號：臺灣彰化地方法院109年簡上字第14號民事判決
裁判日期：民國109年04月28日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣彰化地方法院民事判決109年度簡上字第14號上訴人聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 李憲章 訴訟代理人 呂承謚 被上訴人 詹羅秀美
羅綉樺 羅清美 羅敏齡 羅月娥 羅彥程 羅鈾清 劉文榮 劉淑姿 劉淑芬 劉淑惠 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國108年12月24日本院員 林簡易庭 第一審判決（108年度員簡字第216號），提起上訴，並為訴之追加，本院於民國109年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將被繼承人 羅義助 所遺坐落如附表所示土地，於民國83年6月28日，經彰化縣員林地政事務所以員字第009541號設定登記之抵押權，辦理繼承登記後予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者不在此限。民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審起訴請求被上訴人塗銷抵押權登記，其於上訴後，於本院追加請求被上訴人辦理抵押權繼承登記，因上訴人追加之請求是基於抵押權消滅之同一基礎事實，其所為訴之追加，合於上開規定，先予敘明。
二、本件除被上訴人劉文榮、劉淑姿、劉淑芬、劉淑惠以外，其餘被上訴人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、上訴人方面：㈠上訴人起訴主張：坐落如附表所示土地係債務人 曹賜農 所有
，於民國83年6月28日設定新台幣（下同）600,000元之最高限額抵押權予訴外人即被繼承人羅義助，系爭抵押權之存續期間為83年6月15日至85年6月14日。惟訴外人羅義助已於83年6月30日死亡，且羅義助繼承人之一羅 陳玉蘭 亦已於90年3月23日死亡，系爭抵押權即由被上訴人繼承。因曹賜農向上訴人申請信用卡使用，積欠信用卡消費款本金74,459元及利息未清償，而系爭抵押權已於85年6月14日存續期間屆滿，其所擔保債權之消滅時效如自85年6月14日起算，於100年6月14日已罹於時效，則系爭抵押權亦於105年6月14日因除斥期間期間經過而消滅，則抵押權設定登記即屬對於土地所有權之妨害，而上訴人之債務人曹賜農怠於行使權利，爰依民法第242條代位曹賜農提起本件訴訟，聲明請求被上訴人應將債務人曹賜農所有如附表所示之土地，以員林市地政事務所登記字號83年員字第009541號所設定之抵押權登記予以塗銷等語。
㈡上訴人上訴聲明及主張除與原審相同，予以援用外，並主張
略謂：聲明求為原判決廢棄，上訴審追加被上訴人應就系爭抵押權辦理繼承登記之聲明，以及第一、二審訴訟費用上訴人負擔等語。
四、被上訴人方面：㈠被上訴人劉文榮、劉淑姿、劉淑芬、劉淑惠等人於原審答辯
略謂：同意將系爭抵押權塗銷等語。嗣於本院則答辯略謂：求為上訴駁回，我們不清楚舅舅的債權債務關係，但就系爭抵押權辦理繼承登記後塗銷，沒有關係等語。
㈡被上訴人詹羅秀美、羅綉樺、羅清美、羅月娥等人均未於本
院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。惟於原審答辯略謂：同意將系爭抵押權塗銷等語。
㈢被上訴人羅敏齡、羅彥程、羅鈾清均未於第一、二審言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴並為訴之追加，其上訴聲明如主文所示。
六、得心證之理由：㈠按民法第242條前段規定，債務人怠於行使其權利時，債權
人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。上訴人主張其為債務人曹賜農之債權人，曹賜農向上訴人申請信用卡使用，積欠信用卡消費款本金74,459元及利息未清償，以及曹賜農將其所有如附表所示之土地，於83年6月28日設定本金最高限額600,000元之系爭抵押權予抵押權人羅義助，系爭抵押權消滅後，抵押權設定登記即屬對於土地所有權之妨害，債務人曹賜農怠於行使權利，依民法第242條代位曹賜農提起本件訴訟等語，有上訴人提出之本院債權憑證（106年3月6日彰院勝105司執辛字第43147號）、土地登記第一類謄本可證，到場之被上訴人均不爭執，而未到場之被上訴人已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第1項、第3項規定，應視同自認，堪認上訴人主張行使代位權，為有理由。
㈡次按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前
已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條定有明文。訴請塗銷抵押權登記，係消滅物權之行為，自屬處分行為。查系爭抵押權人羅義助已於83年6月30日死亡，繼承人為其母 羅陳玉蘭 ，惟羅陳玉蘭亦於90年3月23日死亡，因羅陳玉蘭之子 羅秋培 先於羅陳玉蘭死亡（77年2月25日死亡），民法第1140條規定由羅秋培之子女即被上訴人羅敏齡、羅月娥、羅彥程、羅鈾清等人代位繼承，因此，羅陳玉蘭之繼承人，即有被上訴人詹羅秀美、羅清美、羅綉樺、訴外人 劉羅富美 ，以及代位繼承人即被上訴人羅敏齡、羅月娥、羅彥程、羅鈾清等人。又其中訴外人劉羅富美於103年7月6日死亡，其繼承人為被上訴人劉文榮、劉淑姿、劉淑芬、劉淑惠等人。以上事實，有繼承系統表、戶籍謄本、本院家事法庭函等在卷可證，雖然被上訴人羅敏齡、羅月娥於羅秋培死亡後拋棄繼承， 然渠 二人對於父親羅秋培之遺產拋棄繼承，並不影響固有之代位繼承的資格，因此仍為羅陳玉蘭之繼承人。所以，被上訴人在系爭抵押權尚未消滅前即已繼承取得系爭抵押權，自應就系爭抵押權先辦理繼承登記，故被上訴人主張繼承人即被上訴人尚未辦理繼承登記，請求被上訴人辦理繼承登記，為有理由，應予准許。
㈢再按「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間
較短者，依其規定。」，民法第125條定有明文。又按請求權，因十五年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不行使其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125條、第
880條分別定有明文。另96年修正施行之民法第881條之12第1項第1款復規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之債權確定日期屆至者。」，並於民法物權編施行法第17條規定，上開規定於修正前設定之最高限額抵押權，亦適用之。經查：本件系爭抵押權約定之存續期間於85年6月14日屆滿，有土地登記第一類謄本可憑，則系爭抵押權所擔保之債權，已於85年6月14日確定，且在最高限額抵押權所擔保之債權確定後，其性質已與普通抵押權相同。又本件系爭抵押權所擔保之債權請求權，自85年6月15日即得行使，則十五年消滅時效期間算至100年6月15日止即已屆滿，於此期間，被上訴人均因未行使系爭抵押權所擔保之債權，致使該債權罹於消滅時效，系爭抵押權則於之後5年間即105年6月15日前因未行使亦告消滅，故上訴人主張該抵押權已消滅等情，堪認實在。系爭抵押權之登記，已經有礙所有權人曹賜農就附表所示土地所有權之圓滿行使，可依民法第767條規定訴請被上訴人塗銷系爭抵押權登記，是上訴人代位訴請被上訴人將系爭抵柙權登記塗銷，核無不合，應予准許。
㈣綜上所述，上訴人為保全其對訴外人曹賜農之債權，依民法
第242條、第767條規定，代位曹賜農請求被上訴人將系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
㈤末按「因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之
當事人負擔其全部或一部：二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者」、「當事人不於適當時期提出攻擊或防禦方法，或遲誤期日或期間，或因其他應歸責於己之事由而致訴訟延滯者，雖該當事人勝訴，其因延滯而生之費用，法院得命其負擔全部或一部」，民事訴訟法第81條第2款、第82條定有明文。本件被上訴人雖受敗訴判決，然因上訴人欲塗銷系爭抵押權，被上訴人已因抵押權塗銷而蒙受不利益，被上訴人所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍，此時若令塗銷抵押權之被上訴人再行負擔訴訟費用，恐非事理所平，況且上訴人原審受敗訴之判決，係因可歸責於上訴人未及時補正聲明，遲至第二審上訴始追加聲明，以致增生第二審訴訟費用，上訴人於本院言詞辯論時亦陳明願負擔第一、二訴訟費用等語，本院審酌以上各情，爰依上開規定，命上訴人負擔第一、二審訴訟費用，藉以平衡雙方之利益，方屬公允。
七、據上論結，本件上訴有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第81條第2款、第82條，判決如主文。
中華民國109年4月28日
民事第二庭審判長法官黃倩玲
法官林幸頎法官陳弘仁以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國109年4月28日
書記官許雅涵附表：
┌──┬────────────────┬────────┐│編號│土地坐落│權利範圍│├──┼────────────────┼────────┤│1.│彰化縣○○市○○段○○○○○號土地│1/8│├──┼────────────────┼────────┤│2.│彰化縣○○市○○段○○○○○號土地│42/3360│├──┼────────────────┼────────┤│3.│彰化縣○○市○○段○○○○○號土地│3/32│└──┴────────────────┴────────┘