裁判字號：最高行政法院90年判字第283號判決
裁判日期：民國90年02月22日
裁判案由：公平交易法
最高行政法院判決九十年度判字第二八三號
再審原告廣記營造股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 賴浩敏 律師訴訟代理人 林發立 律師訴訟代理人 鄒純怡 律師再審被告行政院公平交易委員會代表人 黃宗樂 右當事人間因公平交易法事件，再審原告對本院中華民國八十八年七月三十日八十八年度判字第三二四六號判決，提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實緣再審被告依據法務部調查局北部地區機動工作組於民國八十四年六月移送之台北市政府捷運工程局（下稱捷運局）ＣＤ二六七Ａ標土城機廠土方工程招標案之相關資料，經調查結果，認再審原告與 林記 營造股份有限公司（下稱林記公司）及 皇昌 營造股份有限公司（下稱皇昌公司）共同實施圍標行為，彼此參標而互不競爭，相互約束事業活動，違反公平交易法第十四條規定，乃依同法第四十一條前段規定，以八十六年四月三日公處字第○四一號處分書命再審原告自處分書送達之次日起停止前項聯合行為。再審原告不服，循序提起行政訴訟，經本院八十八年度判字第三二四六號判決駁回，遂提起再審之訴，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
再審原告起訴意旨略謂：壹、原判決顯有（舊）行政訴訟法第二十八條第一款「適用法規顯有錯誤」之情事：一、依據依法行原則，法規之適用應參考其立法意旨及相關法理，而非拘泥於文字，因此，（舊）行政訴訟法第二十八條第一款中所稱之法規當然包含條文之規定、立法意旨及適用該法規之法理在內。又「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。」刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。同時「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，然必須該項證據對於待證事實，確能提供證明之資料，始堪採取。」「認定犯罪事實所憑證據，固不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，雖採用間接證據，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據。」「無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人不致有所懷疑，而復確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。」最高法院亦針對前開刑事訴訟法第一百五十四條之適用著有前揭判例可稽。因為刑事訴訟法適用之結果將課予人民刑責，亦即將限制人民之自由權或制奪其財產權，故要藉由嚴格的證據法則加以拘束，才不致使人民的權益誤遭侵奪。而行政訴訟法與刑事訴訟法二者雖為不同法典，但性質上同為公法，且其適用結果亦同樣將課以人民不利益，故在認事用法時當然亦須遵守嚴格之證據法則，此乃相通之法理，故行政處分及相關訴願決定、再訴願決定乃至行政裁判，如不能切實遵守採取嚴格證明之法律原則，其認事用法即屬違誤，而屬於行政訴訟法第二十八條第一款之「適用法規顯有錯誤」，依法應依再審程序更正之。二、原判決駁回原告之訴之理由，無非認為：（一）再審原告與林記公司、皇昌公司間關係相當密切。（二）再審原告與林記公司、皇昌公司參加招標時所用之土源相同，且均以 郁佑 公司之名義送富國公司檢驗。（三）再審原告與林記公司、皇昌公司所使用之土源土樣之土壤檢驗日期相同，且赴法院之公證日期亦相同。（四）土源供應廠商證稱土源之送驗乃再審原告自行處理，供應廠商並未參與，所以再審原告與林記公司、皇昌公司對土樣送驗事宜互有聯繫。三、惟查，要構成公平交易法上所稱之「聯合行為」，必需具備聯合行為之意思、聯合之行為及影響市場功能三要件。然原判決即依據前開之四點理由說明再審原告與林記公司、皇昌公司符合前開要件而有公平交易法第七條之聯合行為，顯已違反證據法則有適用法規顯有錯誤之情形：（一）關於是否有共同行為意思聯絡之部分：１、原判決稱再審原告與林記公司、皇昌公司所使用的是同一土源、同一實驗室，且檢驗之時間及法院公證之時間亦為相同，即認再審原告與林記公司、皇昌公司有聯合行為之合意。然同一土源、同一實驗室，同一檢驗及公證時間未必有聯合行為；不同土源、不同實驗室，不同檢驗及公證時間未必沒有聯合行為，故是否為同一土源或是否為同一實驗室或是否為同一天檢驗或公證與有無聯合行為間並無必然之關聯。原判決此種推論，根本無法證明再審原告與林記公司、皇昌公司有聯合行為之意思聯絡，原判決卻據此為錯誤之認定，其採證顯已違反前揭證據法則，有適用法規顯有錯誤之情形。２、原判決稱再審原告與林記公司、皇昌公司之間關係十分密切，並以此推斷三家公司間有聯合行為之合意及行為。惟按甲○○個人在再審原告處並無任何持股，甲○○係代表廣合建設股份有限公司在再審原告處有持股，廣合建設股份有限公司隨時可以另外指定代表人，而法人與自然人具有分別之人格，乃法律基本規定，誠難將二者混為一談，原處分及原判決認為甲○○在再審原告處有百分之五十之持股云云，顯已違誤，實則甲○○在再審原告處無任何之持股，而甲○○在林記之持股，經查係百分之四點三； 張章得 在再審原告處之持股為百分之十八，在林記為百分之七點五； 賴文正 在再審原告處之持股為百分之三，在林記為百分之十八點二，每人之持股均低於百分之二十，並無任何管控公司經營之能力，無從經由股東身分達成促使公司圍標之目的；而一般人經常同時投資同類別或不同類別之公司，乃社會所常見，甲○○、張章得、賴文正之投資顯係個人理財行為，難以此認為林記、皇昌、再審原告等人有圍標情事；另按同一人同時投資不同公司之情形，社會上所在多有，在相關業界交互投資之情形亦甚為普遍，實難以此公司內部關係即推定公司關係密切；至於營造、建設公司之間，由於業務性質之關係，當然或多或少均有相互協力之情形，此乃此行業之業務性質所使然，工商界對之應知之甚明，再審被告曾經以相互協力為由認為林記、皇昌、再審原告間關係密切，諒係誤解，再審原告亦曾於訴願書中已經加以駁正，但原判決卻仍採用錯誤之資料，為判斷之依據。引用此種不據證據能力之資料作為判斷基礎，已嚴重違反證據法則。甚者，三家公司間關係之密切與當事人間是否有聯合行為之合意，並無一定之關聯，且此論斷不異限制關係密切之公司均不能同時於同一案中為參標，不但荒謬且亦違證據法則。３、原判決以土源供應商郁佑公司 羅復興 證稱，再審原告等曾向其洽談購買土石之事，但其未曾就土石之檢驗送樣；世茂品負責人 黃兆鏡 證稱，其未曾委託郁佑公司做土壤試驗；寶聖公司 林啟漳 證稱，原告曾派人至該公司洽談供應參標用之土石證明。即認為再審原告與林記公司、皇昌公司在系爭土壤土源之送驗互有聯繫。然依前開各段證詞，綜合言之，充其量亦僅在說明前開土壤供應商並未為替再審原告進行土壤送驗或取件之工作，而是由再審原告自行為之。而前開人等之供詞是否真實，原判決並未查證即加以引用，其程序已有瑕疵。然由再審原告自行為土壤檢驗事宜與再審原告是否和林記、皇昌公司間就土壤檢驗事宜互有聯繫，並無必然之關聯。即使再審原告與林記、皇昌公司間就土壤檢驗之事宜互有聯繫，亦無從推論三家公司間是否有「聯合行為」之意思聯絡或行為。所以原判決之推論，顯係憑空推想，並不得稱之為間接證據。且上開供詞，縱使稱之為間接證據，亦無法證明再審原告與林記、皇昌公司間有聯合行為之意思聯絡，當然不可作為判斷之依據，原判決卻據此為判斷依據，顯然已違反證據法則，有適用法規顯有錯誤之情事。（二）有關是否有聯合行為之部分：就有關當事人間是否有聯合行為一點，原判決僅謂：「又圍標行為之本質在於相互約束，避免真正之競爭，例如競標價格即是事業能相互約束之事項，而可能構成違法聯合行為，並不因為其為何種行為而異。至於本案業主捷運局是否限制投標資格，與原告等是否構成聯合行為雖無必然關聯，惟其如限制土源時，則更易助長圍標行為之形成，原告等構成聯合行為已如上述，．．．」意旨前開第二所提之四點理由即為聯合行為之證據，然觀之該四點理由，充其量僅在說明三家公司關係之密切，及所使用的為同一土源、同一實驗室、且檢驗之時間亦為同一、並未有任何提及聯合行為之情事，且同一土源、同一實驗室或同一檢驗時間，與是否有聯合行為之間無必然邏輯上之關連，而當事人間是否關係密切，是否自行處理土壤檢驗事宜，亦不能說明當事人間有聯合行為。而除前開四點理由外，原判決前開論述，亦未有隻字提及再審原告與林記公司、皇昌公司之聯合行為，原判決即在此種毫無證據之情形下率然論斷再審原告之聯合行為，已違反證據法則，故有適用法規錯誤之再審理由。（三）有關是否影響市場功能之部分：有關是否影響市場功能一點，原判決謂：「．．．而工程發包市場因性質特殊，一經圍標決標，工程發包市場競標功能即告受害，本案影響金額高達數億元，且係公共工程招標事件，既經圍標，自已足以影響市場功能。．．．」顯然僅以憑空臆測之方式，認為再審原告與林記公司、皇昌公司間有聯合行為，更直接推論其足以影響市場功能，並未提出任何實證以實其說。甚者，土源根本不可能被壟斷，原判決不僅為憑空推論，同時其推論更已違反經驗法則，顯然已經違反證據法則，所以有適用法規顯有錯誤之情形。四、綜上言之，原判決在認定再審原告與林記公司、皇昌公司間是否具備公平交易法第七條「聯合行為」之要件時，所憑之依據或為錯誤或為憑空臆測所得，已嚴重違反證據法則。原判決以此種不負責任之態度，以果導因之方式，對再審原告做出不利之判決，已對再審原告之營運、對外之信用造成莫大之侵害。貳、再審原告確實並無公平交易法第七條所稱之「聯合行為」：一、經查本案之發生．實源於中華工程公司（以下簡稱中華公司）意圖以其參與公共工程所挖除之廢土作為本土方工程之土源，故以該廢土參與投標，但因未能依據招標規定提出土源證明文件，故未通過資格審查，並進而向法部調查局北部地區機動工作組舉發，經法務部調查局北部地區機動工作組進行約談及詳查，並未能發現林記、皇昌、再審原告等人有圍標情事，遂將本案移往行政院公平交易委員會處理，然行政院公平交易委員會未經詳查，即驟認林記、皇昌、再審原告等人有圍標情事。然林記、皇昌、再審原告所用土方，均係經由實務上一般之方法取得，所謂一般之方法，係指經由土方仲介人介紹並供給必要文件以供參予投標，得標後並由仲介人與業者負責供應土方，因此仲介人如何取得土方，投標業者可不必知悉，仲介人可以以同一土源供應數業者投標，也可以不同土源供應不同業者，但無論如何投標業者不須過問及關心，且林記、皇昌、再審原告雖為營造公司，但並非專業土方供應公司，一旦欲參與土方工程，所需土源均有賴仲介人（如錡 永文 、 康德行 二人）供應，所需投標文件依實務慣例亦應由仲介人提供，至於所用土源，何以均有郁佑「芎林王爺坑段」之土源，且該土源之檢驗何以均由富國實驗室所做，再審原告等人不須了解及關心，再審原告與林記、皇昌間實未有任何之聯合行為。二、原處分、訴願決定、再訴願決定及原判決認為再審原告與林記公司、皇昌公司間有「聯合行為」，顯有違誤：（一）再審原告、林記、皇昌所使用之土方，均係由實務上一般之方法所取得，無從以同一土源逕認為投標業者確有聯合行為情事。而同一檢驗報告或同一檢驗時間更無從論斷被處分人之一主導整個檢驗過程，原判決之認定顯然違誤：１、原判決稱再審原告與林記公司、皇昌公司間關係密切，同時所使用之土源相同、所使用之實驗室相同、土壤檢驗日期及法院之公證日期亦均相同，顯見再審原告與林記公司、皇昌公司間有聯合行為之意思聯繫及行為。殊不知原告取得土壤之方式乃是依實務上之一般方法所取得，亦即是透過仲介人介紹並供應，所以該仲介人是否將同一土方供應數投標者、是否交由同一個實驗室、檢驗之時間為何，再審原告根本不須知悉。且仲介人亦只要符合投標須知上規定為送驗及取件即可，對其土方規範之內容亦不須瞭解。再者，是否為同一土源或是否為同一實驗室或是否為同一檢驗時間與有無聯合行為間並無必然之關聯性。原判決卻據以認定再審原告與林記公司、皇昌公司之間確有聯合行為，其推演之過程顯然荒謬。同時三家公司並無原判決所稱關係密切情形，原判決所依據之事實乃錯誤之資訊，顯然已漠視證據法則之存在，其判斷之結論亦顯不正確。２、原判決以土源供應商郁佑公司羅復興、世茂品負責人黃兆鏡、寶聖公司之供詞，即認為再審原告與林記公司、皇昌公司在系爭土壤土源之送驗互有聯繫。然依前開各段供詞，綜合言之，充其量亦僅在說明前開土壤供應商並未為替再審原告進行土壤送驗或取件之工作，而是由再審原告自行為之。而前開人等之供詞是否真實，是否僅為推諉卸責之詞，原判決並未查證即加以引用，其程序已有瑕疵。然由再審原告自行為土壤檢驗事宜與三家公司間是否有「聯合行為」之意思聯絡或行為，並無必然之關聯，所以原判決之論斷過程亦顯然違反證據法則及經驗法則。３、原處分、訴願決定、再訴願決定以仲介人 錡永文 、康德行辯稱伊未送驗及取件，同時對土方之規範並不清楚，即逕認為係被處分人之一主導檢驗程序，而未詳細查證仲介人等之供詞是否真實，是否為臨訟杜撰之詞，而未究明事實，亦不徵詢行政院公共工程委員會等專業機構意見關於土方仲介實務之處理情形，凸顯完全以臆測推斷事實之謬誤。而此一實務處理方式可說明再審原告等在取得土源或對土壤樣品之送驗、取件並未有不法或不當之情形，亦是證明再審原告等並未有聯合行為之重要證據。原判決對此重要之證據卻從未進行查證，即逕認定再審原告與林記公司、皇昌公司間有聯合行為之聯繫，並主導整個檢驗之程序，此亦顯見原判決調查程序之疏漏，及論斷之草率。（二）捷運局所主辦之土方工程，投標者只要能提出符合招標須知要求之土方並通過招標審查（按本工程係分為資格標、技術標、價格標辦理），任何人均有機會取得本標工程，臺灣地區堪用土方何其多，不可能有任何人有能力藉由「聯合行為」方式決定土方價格而減損市場及價格之功能，至於業主限制投標資格，或有其考量，而非再審原告能知悉，但此終與林記、皇昌、再審原告等是否有聯合行為完全無關，故土方資格之限制是否合理，與參標之人是否取得同一土源，甚至是否有聯合行為，並無邏輯上必然之關聯，故原處分、訴願決定、再訴願決定及原判決之論斷顯無根據。（三）中華公司意圖以其參與公共工程所挖除之廢土作為本土方工程之土源，故以該廢土參與投標，但因未能依據招標規定提出土源證明文件，故未通過資格審查，竟進而舉發再審原告與林記、皇昌有違法之聯合行為。中華公司的董事長 陳朝威 於八十六年四月十四日臺北市議會被質詢時謂：「當年中華工程要去投這個標的時候因為中華工程同時在承作北二高汐止這一段，北二高北部工程這裡面有土石方，當年因為開山的土石方有大概好幾百萬方的土石方，因為作路關係有多餘出來，一方面土石方如果要拿出去賣掉，那麼所能夠換成代價很低，如果要廢棄要付錢給別人搬運，所以那個時候就以那個北二高北部工程之土石方作為土城機廠他要填機廠用之土石方之基礎材料，競標之後我們公司記得那時候計算還可以多賺很多錢。」捷運局局長 林凌三 亦就土壤資格之部分謂：「據同仁跟我講調資料來看，當初中華工程投標時候被排除在外沒有得參加投標是因為土壤土質不對，土質規定Ａ３，結果中華拿北二高土壤為Ａ２，土質不對所以不能投標，我所看到的資料是這樣。」足見中華公司當初為節省經費係以廢土參標，其土質根本不符規定，此點中華公司的董事長亦已於被質詢自承；而再審原告、林記、皇昌花費較高之金錢取得符合規定之土壤而通過資格標，卻被原處分認為有違法之聯合行為而影響市場競爭功能，實不合常理。（四）事實上土方工程性質上確不可能形成違法之聯合行為，理由如左：１、捷運局所主辦之土方工程，投標人只要能提出符合招標須知要求之土方，並通過招標審查，即可參與投標，已如前述。至於業主限制投標資格，或有其考量，而非再審原告能知悉，但此終與林記、皇昌、再審原告等人是否有聯合行為完全無關。２、即便依照招標須知所限定之條件，亦即「新竹以北地區政府所核發之土石採取證明文件，其有效期需至八十五年六月，且總數不低於八十萬立方公尺」，觀之，因捷運局所要求之土源，並未限定由一個廠商供應（詳投標須知第IT12頁），由數個土源供應商供足八十萬立方公尺之土方亦無不可，再審被告未加詳查了解，即逕認定土方來源已被「壟斷」而忽視「土方」無法「壟斷」之客觀事實，認為林記、皇昌、再審原告只要聯合，即足妨害市場及價格之功能云云，顯係缺乏證據臆測之詞，並非可採。３、況按本工程招標伊始，除中華公司、林記、皇昌、再審原告等參予投標外，另有 寶全 公司亦參予投標，寶全公司亦取得相同之土源證明，並通過資格審查，惟因未通過技術標，故遭致淘汰，如依原訴願決定採證方式（即土方之來源），應亦認為寶全公司亦參與「聯合行為」才是，何以卻以寶全公司未通過技術標，即不認為寶全公司亦屬違法？再訴願決定竟謂寶全公司並未被查得與再審原告等有聯合行為之情事。然相同之事實，相同之採證，卻有不同之結論，更凸顯其原來據以認定再審原告違法之證據不能成立，顯然其判斷根本缺乏依據而為臆測之詞。４、所以土方工程顯然不可能形成聯合行為，原判決卻採用此種顯與事理有違，而欠缺證據能力之事實作為判斷之依據，更顯見其違反證據法則之情形，所為之結論當然不可採。（五）即使依再審被告所認事實，亦無從認定林記、皇昌、再審原告等有違法之聯合行為：１、遍觀本案再審被告所認事實，並無任何部份足證林記、皇昌、再審原告等有任何之聯合行為意思聯絡，或足以影響市場競爭機能，因此即便依再審被告所認片斷事實，亦無從認定林記、皇昌、再審原告等違反公平交易法第七條之規定，左列事實更能顯見原處分、訴願決定、再訴願決定及原判決之不合理性：（１）依投標之程序而言，再審原告於投標時，並不可能知道究有某幾廠商參標，故此情形下，再審原告又如何與其他廠商有聯合行為之合意，又如何有聯合之行為，原處分遽邇推斷再審原告涉及不法，與法不合。（２）原處分認為再審原告乃於資格標階段有聯合行為。然於該投標程序中，資格標合格者除了再審原告，皇昌、林記外尚有寶全，已如前述，但原處分卻未附任何理由，即認為寶全並無聯合行為之嫌疑，採證及論斷方式顯然矛盾。（３）原處分及訴願決定及再訴願決定認為再審原告對參標之過程刻意隱瞞，實則為未認清實情之全貌所致，理由如左：Ａ、再審原告與郁佑確實有間接業務往來，有統一發票影本可稽，但因該工程用料經錡永文（即慎廷有限公司）告知係向郁佑購買，故郁佑極有可能並不知實際與之業務往來者為再審原告，故原處分訊問再審原告時稱曾與郁佑有所往來；而在訊問郁佑時該公司則稱未有往來，其理在此，衡諸仲介慣例，此種情形可以想見，無涉「供述不一」，應予辨明。Ｂ、原處分及訴願決定對土方買賣業務往來慣例未盡調查之實，經再審原告建議應向專業單位詢明仍遭拒絕，即率論再審原告刻意隱瞞實情，實令人不平。２、原處分、訴願決定、再訴願決定及原判決多方指謫再審原告與林記、皇昌有壟斷土源之事實，然所謂壟斷必然有一主力之支配，而能夠支配土源者亦應只有土源之主人。今再審原告、林記、皇昌並非專業土方供應公司，又如何能有壟斷土源之能力？所以原處分、訴願決定、再訴願決定及原判決之邏輯推演顯屬違誤，其判斷顯屬臆測。參、綜上所述，所謂土方工程，按其性質不可能形成違法之聯合行為；而原處分、再訴願決定及原判決認定再審原告聯合行為所舉事實，或基於臆測、推斷，或出於對營造及土方工程實務之誤解，本即無可採，況就再審被告所認事實，亦無從認定林記、皇昌、再審原告等有違法之聯合行為，再審被告逕以部份認知錯誤之訊息，卻逕行推斷林記、皇昌、再審原告等有違法之聯合行為，而其所採證據資料，或係片段不完整，或係以誘導詢問下所作陳述片面認定，嚴重背離事實。而一再訴願決定原判決竟又以此等多所臆測之詞認定林記、皇昌、再審原告等有違法之聯合行為，實與法有違。再審原告乃依照規定，合法地參與投標，卻遭人誣陷而被冠上違反公平交易法「聯合行為」之罪名，再審原告實難甘服，於是欲以行政救濟之途徑，以澄清事實之真象，卻未料及處理本事件之各訴願、再訴願機關甚至行政法院均以草率且以果導因之態度，片斷之訊息，去拒絕探究事實之真象，更以背離證據法則之方式，認定再審原告構成違法之聯合行為，不但已造成再審原告公司營運上、信用上之重大損失，更造成再審原告對此種行政救濟之方式及相關機關之信心盡失。請廢棄原判決並撤銷原處分及一再訴願決定等語。
再審被告答辯意旨略謂：一、按「事業不得為聯合行為。」及「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」為公平交易法第十四條、第七條所明定。又行為時同法施行細則第二條規定：「本法第七條之聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。本法第七條之其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」故事業倘與有競爭關係之他事業以事實上可導致共同行為之契約、協議或其他方式之合意等意思聯絡，相互對商品或服務之價格，或數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等事業活動，為足以影響市場功能之約束者，即該當公平交易法禁制之聯合行為。二、按犯罪事實固應依證據認定之，惟所謂證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。而所謂間接證據，雖無法直接證明犯罪事實，惟足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理作用，認定為犯罪之事實基礎，如該間接證據無違一般經驗法則，並非法所不許。本件原處分調查階段，曾多次函請當事人及關係人至本會說明，並整理各當事人與關係人間供詞與各項調查所得資料，經合理推斷而為再審原告等違法之認定，原處分所採證據，尚非不可採，且原處分所認定之間接證據，悉以全案相關人員之陳述筆錄為依憑，並非憑空之推想。又依各國執行公平交易法之經驗，反托拉斯行為之調查常須透過各種情況證據，綜合觀察以為合理推斷，並非均僅依直接證據而為認定，此乃因反托拉斯案件之特殊性所致，合先敍明。本案再審原告主要論點在於原處分無法證明原告與林記公司、皇昌公司有共同行為意思之聯絡，亦無法證明有共同行為，更難論再審原告等之行為足以影響市場功能。將再審原告與林記公司、皇昌公司等使用同一土源、同一實驗室、檢驗時間及法院公證均相同之事實各別予以觀察，並將再審原告與林記公司及皇昌公司間之關係以法人與自然人具有分別之人格、此為社會常見之個人理財行為為由，認定不可作為判斷違法之依據，因認原判決顯已違反證據法則，有適用法規顯有錯誤之情事。惟按本件自原處分至鈞院原判決階段，主要爭議均在事實之認定，而非法條應如何適用之問題，再審原告對於反托拉斯案件得採間接證據亦不爭執，僅對原處分之事實認定多所質疑，是本案如將各項事實綜合判斷，而一般社會常情認為依該等資料確可導出再審原告等有違反公平交易法之情事時，則原處分、訴願決定、再訴願決定、原判決之認事用法應屬允當。本案如再審原告等僅土源、實驗室、檢驗時間、公證時間等一、二因素相同，或可論為巧合，惟查本件原處分調查階段除發現再審原告等在上述事實均有一致性外，相互關係亦十分密切，且斯時僅有林記公司在接洽土源，原處分之認定，在一般經驗法則上並不唐突，既無違一般經驗法則，當非法所不許。三、查本案林記、再審原告及皇昌參標共同使用之郁佑「芎林王爺坑段」土源及再向寶聖、世茂品分別借取供再審原告、皇昌參標用之寶聖「芎林倒別牛段」、世茂品「關西湳湖段」土源等三不同土源（郁佑土源所採三份土樣其檢驗報告一式三份恰為再審原告及林記、皇昌所參標使用，寶聖及世茂品等土源各採一份，則由再審原告、皇昌分別搭配郁佑土源使用），雖皆以郁佑公司名義送驗，且再審原告等均表示渠等參標所需之富國實驗室八十三年十二月十日郁佑土源檢驗報告資料皆直接或間接來自郁佑公司，惟經原處分調查郁佑、寶聖、世茂品等公司均未送驗，且郁佑「王爺坑段」三份土樣並非郁佑公司所採樣，再審原告及林記、皇昌於參標時所用之八十三年十二月十日檢驗報告正本，係郁佑公司 羅氏 夫婦出國時完成及取件，而仲介之人錡永文及康德行亦均否認送驗及取件，且二人對土方規範並不清楚。因此，再審原告等即無法合理交待整個取樣、送驗之過程，故是否如再審原告所稱一切均賴仲介人辦理，渠等未過問，實有疑義。蓋再審原告如欲主動參標而委託仲介人尋找土源，依理當對相關資料例如價格、土源、是否符合參標規定等有所查詢或檢驗，而有一定程度之瞭解，再審原告對於相關事項均以其為市場實務，再審原告等無須了解為辯護理由，實有違一般常情。又當時僅有林記在接洽郁佑土源，郁佑「芎林王爺坑段」土源所送三份土樣赴富國實驗室檢驗日期係在八十三年十一月二十八日以前，而皇昌與再審原告均自 陳彼時 尚未開始接洽（或委託接洽）郁佑土源，故原處分綜合各項資料認林記在再審原告、皇昌未表明參標前，即已採取郁佑「王爺坑段」土源之三份土樣並另送驗寶聖、世茂品土樣各一份以分別供再審原告、皇昌參標之用，且此三份報告係由林記主導再交再審原告及皇昌投標，其認定上應無違經驗法則。其認定證據既未違背一般經驗法則，即非法所不容。四、再審原告訴稱台灣地區堪用土方何其多，不可能有任何人有能力藉由「聯合行為」方式決定土方價格而減損市場及價格功能，土方工程顯然不可能形成違法之聯合行為，土源無法壟斷，且捷運局並未限由一個廠商供應土源，再審原告等非專業土方供應公司，如何壟斷土源之能力，至於業主限制投標資格，或有其考量，而非再審原告所能知悉，此與林記、皇昌、再審原告等是否有聯合行為完全無關等節。查圍標行為之本質在於相互約束，避免真正之競爭，例如競標價格即係事業可能相互約束之事項，本即可能構成違法聯合行為，並不因其為何種行為而異，此並無疑義。至於本案業主捷運局是否限制投標資格，與再審原告等是否構成聯合行為本無必然關聯，惟如其限制土源時，則更易助長圍標行為之形成。再審原告所訴，並不足採。五、另再審原告質疑中華工程公司檢舉本案之意圖，及質疑全公司亦取得相同之土源證明，何以其未通過技術標即不認為違法等節。前者至多為本案調查發動之原因，與再審原告等究否違法並無必然關係，後者則應係再審原告將所有事實分開認定導致質疑，實則原處分對於再審原告等及寶全公司並非以是否符合案關事實其中任一因素，即認定有無違法，而係總體觀察結果，依一般社會經驗予以認定。綜上所陳，本件再審之訴為無理由，請准予將再審之訴駁回等語。
理由按行政訴訟當事人對本院之判決提起再審之訴，依行政訴訟法施行法第三條後段規定，必須該判決具有行政訴訟法第二百七十三條第一項所列各款情形之一者，始得為之。而該項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與解釋、判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審理由。本件再審原告因公平交易法事件，不服本院八十八年度判字第三二四六號判決，主張原判決有舊行政訴訟法第二十八條第一款即行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由，提起再審之訴，經查原判決駁回再審原告在前訴訟之訴之理由係認為：「按『事業不得為聯合行為。』、『本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」、「公平交易委員會，對於違反本法規定之事業，得限期命其停止或改正其行為；．．．』為公平交易法第十四條、第七條及第四十一條所明定。又公平交易法施行細則第二條規定：『本法第七條之聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。本法第七條之其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。』本件被告（即再審被告，以下同）以系爭工程於八十三年間辦理公開招標，計有五家廠商參標，其中中華公司及寶全公司不符招標規定，僅原告（即再審原告，以下同）與林記公司及寶昌公司進入價格標，最後由林記公司得標。惟原告、林記公司及寶昌公司利用捷運局對本案所需土源諸多不合理限制，透過錡永文及康德行等從事郁佑公司、寶聖公司及世茂品之土源接洽、取樣、送驗、土石採取權及檢驗報告資料之取得及分配等居間參與之行為，再由原告及皇昌公司以作為或以配合參標方式，以遂行聯合圍標行為，意圖達成彼此參標而互不競爭之相互約束事業活動，該等行為已導致共同參標行為，依公平交易法施行細則第二條第二項規定，已合致同法第七條規定之其他方式之合意要件，參以其他被排除在外廠商之競標價格，寶全公司為七億餘元，中華公司為四億餘元，均遠低於原告、林記公司、皇昌公司競標之決標價九億一千餘萬元，對本案招標之市場競爭功能已生影響等為由，認原告與林記公司及皇昌公司共同圍標，違反公平交易法第十四條聯合行為之規定，而依同法第四十一條前段規定，以八十六年四月三日公處字第○四一號處分書命原告自處分書送達之次日起停止前項聯合行為。原告循序起訴謂其與林記公司、皇昌公司間並無為聯合行為之意思聯絡，被告之認定乃出諸臆測。又土方工程性質上不可能形成違法之聯合行為，至於捷運局之限制投標，與原告等是否有聯合行為無。另被告認原告等之行為足以影響市場機能，亦非有據（詳如事實欄所載）云云。經查：㈠林記公司之三名董事張章得、賴文正與 李文權 中，張章得與賴文正同為原告公司之董事（另二名董事為甲○○、 連景之 ），另原告公司負責人甲○○在原告公司、林記公司之持股分別為百分五十、百分之四，合計張章得、賴文正與甲○○在林記公司、原告公司之持股分別超過七成、四成，為皇昌公司所承認（見本院八十八年度判字第三二四五號判決）。又於台北市內湖重劃六期工程時，皇昌公司曾為林記公司之協力廠，林記公司又曾為原告公司之協力廠，復有系爭工程「廠商參標情形」表可稽（見原處分卷－八十四年度五之五），顯見原告與林記公司及皇昌公司等三公司間之關係相當密切。㈡皇昌公司參加系爭工程招標所用土源為郁佑公司「芎林王爺坑段」及世茂品「關西湳湖段」，原告所用者為郁佑公司「芎林王爺坑段」及寶聖公司「芎林倒別牛段」，而林記公司所用者為郁佑公司「芎林王爺坑段」，此觀系爭工程「廠商資格審查表」可明（見同卷），又該三不同土源之土樣皆以郁佑公司名義送富國公司檢驗，而世茂品、寶聖公司並未委託郁佑公司將其土源土樣送驗（詳如㈣所述），且其中至少寶聖公司及世茂品土樣係同一人所檢送，亦據富國公司實驗室主任 鄭銘坤 證述明確（見原處分卷－八十四年度五之二，八十五年五月九日鄭銘坤之陳述筆錄）。而原告、林記公司及皇昌公司參標所使用之土壤試驗結果即係上開富國公司所製作者，亦為原告所不爭。㈢原告、林記公司及皇昌公司參標所用之富國公司對郁佑公司土源土樣之土壤檢驗日期均為八十三年十二月十日；而原告、皇昌公司參標所用之富國公司對世茂品、寶聖公司土源土樣之土壤檢驗日期均為八十三年十二月十九日。另原告、皇昌公司就取得郁佑公司土源協議在臺灣臺北地方法院公證日期均為八十三年十二月二十日及就取得世茂品、寶聖公司赴臺灣新竹地方法院公證日期均為八十三年十二月十六日，則有系爭工程「相關廠商關係」表、土壤試驗結果及公證書可查（見原處分卷－八十四年度五之一及五之五）。㈣於被告調查中，世茂品負責人黃兆鏡稱：「本人沒有委託郁佑公司作土壤試驗」（見原處分卷－八十四年度五之二，八十五年四月二十五日陳述筆錄）、寶聖公司經理林啟漳稱：「廣記公司有派人與本人洽談該公司就捷運局工程參標之土石供應證明」、「廣記公司取走土石樣本後，送到那趘化驗，本人不清楚，該項化驗由廣記公司自行處理」（見同卷，八十五年五月八日陳述筆錄）、郁佑公司羅復興稱；「我記得林記公司、皇昌公司及廣記公司先後與本公司洽談購買土石事宜」、「大約在八十三年十一月底前，有某公司業務代表來找我，要本公司出具土石檢驗資料（不願透露其所代表之公司及作為何項工程之用），不久後，即由本人會同該人員赴採取場取土石樣本，並一同到台北市對方指定之富國公司去作土壤檢驗。不過，檢驗完後，即由對方自行取走。至於世茂品及寶聖公司，本人從未聽到過，更不曾有業務接觸，何以該等公司及企業社之土壤試驗會冠有本公司名稱，本人搞不清楚，不過可確定的是，那二份檢驗並不是由本人送樣，至於前面提及本公司所送樣給富國公司檢驗者，我後來才知道是作為捷運局ＣＤ２６７Ａ標投標用。」（見同卷，八十五年五月一日陳述筆錄）各等語，足見原告與林記公司、廣記公司間在系爭工程土源土樣之送驗等方面事宜互有聯繫。綜上各情，參互印證，殊難謂原告與林記公司及皇昌公司間無為聯合行為之意思聯絡。又圍標行為之本質在於相互約束，避免真正之競爭，例如競標價格即係事業能相互約束之事項，而可能構成違法聯合行為，並不因其為何種行為而異。至於本案業主捷運局是否限制投標資格，與原告等是否構成聯合行為雖無必然關聯，惟如其限制土源時，則更易助長圍標行為之形成。原告等構成聯合行為已如上述，而工程發包市場因性質特殊，一經圍標決標，工程發包市場競標功能即告受害，本案影響金額高達數億元，且係公共工程招標事件，既經圍標，自已足以影響市場功能。另原告謂本案之發生，係因中華公司意圖以其參與公共工程所挖除之廢土作為本土方工程之土源所致，而其土質不符規定，原告等花較高之金錢取得符合規定之土壤，卻遭被告認定為違法之聯合行為，實不合理。而寶全公司亦取得相同之土源證明，如依被告採證方式亦應認為其參與聯合行為云云。然查中華公司因何舉發原告，與原告是否構成聯合行為係屬二事，且被告係依前述各項資料綜合認定原告等從事聯合行為，並非僅因使用相同土源即予認定。從而原告各該主張，要非可採。被告以原告違反公平交易法第十四條規定，依同法第四十一條規定命原告自處分書送達之次日起停止為上開聯合行為，並無不合。一再訴願決定遞予維持，俱無違誤。原告起訴意旨，非有理由，應予駁回。」等語資為判決理由，經核原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並不相違背，與解釋、判例均無相牴觸者之情形。原判決依據採證法則，依原告公司代表人在林記公司為股東，原告與林記公司及皇昌公司之董事股東互有重疊雷同，且曾互為承包工程之協力廠以及證人鄭銘坤、黃兆鏡、林啟漳、羅復興等人之證詞，認定再審原告有違反公平交易法第十四條之聯合行為之事實，係屬於取捨證據認定事實職權之行使，均非法定再審之原因。（本院四十六年裁字第三十八號判例參照），而依行政訴訟法第一百七十六條及舊行政訴訟法第三十三條規定，行政訴訟之證據法則係準用民事訴訟法之規定，再審原告引用刑事訴訟法之證據法則，本難採信，至多僅能視為法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。而再審原告所訴各節，核與行政訴訟法第二百七十三條所列再審事由均無一相符，應認再審起訴意旨為顯無再審理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為顯無再審理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、第三條後段、行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年二月二十二日
最高行政法院第二庭
審判長法官陳石獅
法官徐樹海法官彭鳳至法官高啟燦法官黃合文右正本證明與原本無異
法院書記官陳佩玲中華民國九十年二月二十六日