臺灣高雄地方法院90年度訴字第1001號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第1001號刑事判決

裁判日期：民國90年07月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度訴字第一００一號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人蘇精哲律師
王正嘉律師 徐建光 律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二三六七五號），本院判決如左：
主文甲○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑拾月。緩刑肆年。犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
扣案之第二級毒品安非他命壹小包（驗後毛重壹點柒公克）、吸食器壹組，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○與丙○○係朋友關係，兩人於民國八十九年九月十五日上午某時許以電話連繫時，丙○○得知甲○○欲向不詳姓名之人購買第二級毒品安非他命乙包，代價新台幣（下同）四千元，遂約定出資五百元，與甲○○合資購買。同日下午二時許，甲○○在其位於高雄市○○區○○○路六之五號四樓住處，基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，於收受丙○○所交付之五百元後，將以四千元代價所購入之第二級毒品安非他命部分有償轉讓交付予丙○○。嗣於同日下午二時四十分許，丙○○在上址以燈炮燒烤吸用上開之第二級毒品安非他命時（丙○○施用毒品部分由公訴人另案偵辦），為乙○○（即甲○○之父）報警當場查獲，並扣得甲○○所有之第二級毒品安非他命一小包（驗前毛重一點八公克，驗後毛重一點七公克）及吸食器一組。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移請高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○對於右揭事實坦承不諱，核與證人丙○○、乙○○（即被告甲○○之父）於警訊中、偵查及本院審理中之證述大體相符，並有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十年五月十四日九００五─八九號檢驗報告一紙附卷可稽，且有扣案之吸食器一組、第二級毒品安非他命一小包（驗前毛重一點八公克，驗後毛重一點七公克），事證明確，是被告轉讓第二級毒品安非他命之犯行應堪認定。
二、按刑法上所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成（最高法院六十七年台上字第二五００號、六十九年台上字第一六七五號判例參照），苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓禁藥罪論處（最高法院八十四年度第三次刑庭會議紀錄、八十一年度第二次刑庭會議紀錄參照）。查依被告甲○○於本院審理中供稱：「我們當天是一起出錢購買，我出三千五百元，丙○○出五百元，共買四千元，是我去購買，買回來時，他（指丙○○）拿五百元給我，我分一些給他」（見本院卷第二三頁）；證人丙○○於本院審理中陳稱：「：：，我要出五百元請他幫我買安非他命」等語（見本院卷第五八頁），固可認雙方就該安非他命為屬有償轉讓；惟據被告於本院審理中供稱：「（丙○○出五百元，你分多少安非他命給他？）我們二人是朋友，他只有五百元，他要吸多少就吸多少。」（見本院卷第二三頁）證人丙○○證稱：「（當時甲○○有要賺你錢的意思？）沒有」（見本院卷第五九頁）等語，再參之被告供稱與丙○○係朋友關係，且二人皆有吸食安非他命之行為，則二人合買安非他命吸用，無營利販賣之意，亦合情理，尚難僅以有償轉讓，即認被告有從中牟利之意。況且，被告被查獲之安非他命驗前毛重一點八公克數量微少，僅堪自用，又未查獲大量安非他命或電子磅秤、夾鏈袋等秤量或分裝之工具，亦無證據證明被告除上述時地交付安非他命予丙○○外，尚有交付安非他命予他人之行為，難認被告有營利之意思而販入或賣出第二級毒品安非他命，顯與販賣之要件不符，應屬「轉讓」之範疇，附此敘明。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，公訴人認被告所犯係同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，爰變更公訴人起訴法條。又被告轉讓前非法持有安非他命之行為，本應以持有論，惟持有後進而轉讓，其持有之低度行為應被轉讓之高度行為所吸收，不另論持有毒品罪。爰審酌被告轉讓第二級毒品安非他命予他人施用，所為戕害他人健康至鉅，惟姑念其犯後態度尚佳，其轉讓之數量尚微，情節尚非重大，且其前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，素行尚稱良好，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，其因一時短於思慮，偶罹刑章，經此偵審程序及刑之宣告後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予以宣告緩刑四年，以啟自新。另，按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。查被告以五百元代價轉讓安非他命予丙○○，雖未得利，然轉讓所得之五百元，仍不失為其轉讓第二級毒品安非他命之犯罪所得，故依法諭知沒收。扣案之白色晶體一包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，確為甲基安非他命，驗前毛重一點八公克，驗後毛重一點七公克，有該院九十年五月十四日九００五─八九號檢驗報告一紙附卷可佐，是扣案之白色晶體一包為第二級毒無訛，與扣案之吸食器一組併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。至因鑑定耗損之第二級安非他命，既已滅失，爰不併為沒收銷燬之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第七十四條第一款，判決如主文。
中華民國九十年七月二十五日
台灣高雄地方法院刑事第二庭
法官施柏宏右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官邱秋珍中華民國九十年七月二十六日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第八條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。