裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第441號刑事判決
裁判日期：民國102年04月03日
裁判案由：傷害
台灣高等法院刑事判決102年度上易字第441號上訴人即被告 高耀宗 上列上訴人因傷害案件，不服台灣桃園地方法院101年度易字第793號，中華民國101年12月27日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第26313號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、高耀宗與 何詩化 同為位於桃園縣中壢市○○○路○段之「遠東雙星社區」住戶，於民國（下同）100年8月26日下午2時40分許，在桃園縣中壢市○○○路○段○○巷○○弄○號前因細故發生爭執，爭執中高耀宗遭何詩化以左拳揮擊其臉部，因而基於普通傷害之犯意，趁何詩化向前逼近時，將兩手均彎曲成90度角並架於其胸前，而以手刀往前揮向何詩化之頸部及胸口之方式傷害何詩化，致何詩化受有頸部挫傷及胸壁挫傷之傷害。
二、案經何詩化訴由台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，證人即 彭明焜 、何詩化之偵訊筆錄，係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有證人結文各1份附卷可稽，被告未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，復查無何不法取供之情事，依上開規定，上開證人在檢察官面前之證述筆錄，均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人即告訴人何詩化及證人彭明焜於警詢中所為證述，固屬傳聞證據，惟檢察官及被告就前揭審判外陳述之證據能力，至言詞辯論終結前均未爭執。經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。
三、次按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款亦定有明文。查卷附之天晟醫院及新國民醫院診斷證明書，係從事醫療業務之醫師據其業務上過程所製作之證明文書，復無證據顯示該診斷書存有詐偽或虛飾情事而有顯不可信之情況，自亦得作為證據。
四、末查，卷附之監視器錄影光碟，係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，核非供述證據，不受傳聞法則之限制，且非違法所取得，是應具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告高耀宗（下稱被告）坦承於前揭時地與告訴人何詩化因細故發生肢體衝突，然矢口否認有傷害何詩化之犯行，辯稱：因何詩化突然對其有攻擊腹部之行為，伊基於正當之防禦以手抵擋推離何詩化，並無傷害何詩化之犯意，且符合正當防衛之要件云云。經查：
㈠被告有於上揭時、地，以雙手架於胸前將何詩化推離，致何
詩化受有頸部挫傷之傷害乙節，業據被告於原審坦承不諱（見原審卷第23頁反面），核與證人即告訴人何詩化及證人彭明焜於警詢、偵查中所為之證述大致相符（見偵查卷第16至22、25至27、61至63、68至70頁），復有天成醫療社團法人天晟醫院100年8月26日診字第000000000號診斷證明書、監視器翻拍照片22張、檢察官勘驗筆錄及照片8幀在卷可稽（見偵卷第39至49、81至84頁、原審審易卷第19至22頁）。
何詩化於案發同日至醫院急診室，經醫師診斷受有頸部、胸壁挫傷之傷害，該傷害部位與何詩化所證稱之前開情節相符，且與扣案之監視錄影畫面及翻拍照片所示之雙方肢體接觸位置相符，而依扣案監視錄影畫面之勘驗結果：長髮女子（即告訴人）於錄影時間14時41分23秒往穿背心男子（即被告）靠近時，14時41分36秒男子以手揮開長髮女子，且於14時41分40秒再度以手揮向長髮女子之胸口，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第84頁），堪認何詩化頸部、胸部之挫傷確實來自於當日與被告之肢體衝突，被告辯稱告訴人之傷害與其無關乙節，自不足採。
㈡又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已
過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。而互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張正當防衛權之餘地（最高法院96年台上字第3526號判決意旨參照）。查本案被告身高高於何詩化，其以手刀姿勢往前揮擊恰可擊中何女之頸部、胸部，其趁何女往前逼近伊時，以手刀姿勢往其方向揮去時，身體略往前傾向何女，有照片1幀在卷可憑（見偵查卷第82頁下方照片），此時何詩化手置於胸前並無任何攻擊被告腹部之動作，亦有照片1幀在卷可憑（見偵查卷第83頁下方照片），且依據卷附之前開監視器翻拍照片，可知被告與何詩化發生衝突之地點，為一開放之巷道（參偵卷第39至49頁），被告左右方及後方均無障礙物，何詩化之往前靠近行為，尚不影響其離去之自由，斯時何詩化揮拳毆打伊臉部之動作既早已終止，既無任何攻擊行為且在其後方並無任何阻礙之情形下，該靠近之行為當未影響其行動之自由，竟猶停留在原地以待何詩化不斷向其逼近時往前以手刀揮擊，則顯然其當時係欲待何詩化靠近後，再以其雙手將何詩化架開，並以此方式傷害何詩化，則被告主觀上顯係出於傷害之犯意而為上揭行為，至臻明確，揆諸前揭判例意旨，被告所為並非針對現時不法之侵害，並無成立正當防衛之餘地，被告辯稱其係正當防衛云云，亦無足採。
㈢綜上，被告之犯行洵堪認定屬實，其所辯皆無足採，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。原審因認本案事證明確，援引刑法第277條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告因細故而生嫌隙，不思以理性方式解決，竟率爾動手傷害何詩化，惟所受傷勢均非嚴重，被告飾詞否認，難認有何悔悟之意，兼衡酌被告之品行、素行、犯罪之動機及智識程度等一切情狀，量處拘役15日，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴仍執前詞否認犯罪，核無理由，應予駁回。
三、據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務中華民國102年4月3日
刑事第三庭審判長法官周煙平
法官王屏夏法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃郁珊中華民國102年4月3日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。