最高法院95年度台上字第1160號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第1160號刑事判決

裁判日期：民國95年03月03日

裁判案由：殺人未遂等罪

最高法院刑事判決九十五年度台上字第一一六０號
上訴人即被告乙○○
10上訴人即被告之法定代理人甲○○
10上列上訴人等因被告殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年一月六日第二審判決（九十四年度上訴字第三一六八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一四六三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、上訴人乙○○部分：
一、殺人未遂部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人乙○○有原判決事實欄所載殺人未遂犯行，係依憑證人 劉正揚 、 賴文彬 於偵訊、第一審之證述，被害人 劉庭宇 、證人 湯修碩 於第一審之證詞；上訴人於警詢、偵訊、第一審法院訊問時之自白。而被害人劉庭宇受有右大腿槍傷之傷害一節，有行政院衛生署桃園醫院所出具之診斷證明書一紙附卷可參；另有自上訴人於桃園縣中壢市○○街○○○號前停放之車號000－000號機車置物箱中起獲之扣案槍枝一把，及自被害人劉庭宇身上起出已射擊之子彈彈頭一顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該槍枝係由仿ＦＮ廠一九一０型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，可擊發適用子彈，具殺傷力，而送驗彈頭則係已擊發之土造金屬彈頭，有卷附內政部警政署刑事警察局民國九十三年十月十九日之槍彈鑑定書一份等證據。因而撤銷第一審關於殺人未遂部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處上訴人殺人未遂罪刑（有期徒刑五年二月）。已敘明所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有何殺人未遂之犯行，所辯：當時伊的車後有二十餘輛機車，伊唯恐發生危險，槍枝伸出窗外，是拿槍嚇他們要脫困，槍枝無意間走火，係朝地上射擊，伊沒有殺人之動機云云，何以係卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料逐一指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：上訴人之子彈是先射擊到地面後再彈跳至被害人大腿內側，原審法院並未鑑定該子彈彈頭是否已先撞擊地面，未依法踐行證據調查程序，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。又上訴人聲稱證人賴文彬、劉正揚及劉庭宇之證詞，可證明伊亮槍之行為確出於想嚇嚇劉正揚等人士，並無瞄準劉正揚或其他騎乘機車之人，而槍枝係因走火而擊發出一子彈，故伊並無傷人及殺人意圖，原審法院對上述有利於上訴人之證人陳述未詳加審究，判決理由中亦未說明，且原審採用被害人前後矛盾之證詞，顯然違背經驗及論理法則，判決有不載理由及不適用法則之違誤云云。經查：按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。如在客觀上非認定事實及適用法律之證據，即無調查之必要。本件原判決引述被害人即證人劉庭宇之證詞：我們（指其與劉正揚）騎到車輛左後座旁，看到駕駛座窗戶部分搖下來，我以為他們要跟我們講話，結果就看到銀色的槍伸出來，往後指向我們這邊朝我們開槍，我就被槍擊中受傷……被告開槍的時候，他的槍是平平的射擊，沒有朝上或朝下，中槍時距離被告的槍枝大概約六公尺；及證人劉正揚之證詞：被告的槍口是直對著我們這台機車，槍是直接打到我們而沒有跳彈……我看到有壹隻手拿槍平平伸出來往後指向我們這邊，……之後我聽到槍聲，我沒有注意有無火花，我看到槍就閃了，我當時感覺我的衣角好像被東西穿過去，事後我確認我黑色Ｔ恤右下襬有穿了四個洞，之後劉庭宇就告訴我說，他被東西打到各等語。並參酌證人賴文彬、湯修碩之證詞，及本件相關證據綜合判斷，認定案發當時證人劉庭宇乘坐劉正揚所騎機車後方座位，該機車自上訴人所駕車輛左後方接近至車輛左後座時，上訴人即將車窗搖下，劉庭宇與劉正揚誤認上訴人欲與其等談話，詎上訴人竟以右手將已裝填系爭子彈一顆並插於腰際之系爭槍枝掏出，並將右手掌至手腕部分伸出窗外，平舉槍枝往後射擊，另左手則繼續控制方向盤，而當時劉庭宇遭上訴人所持槍射中時，距上訴人持槍時之駕駛座約六公尺。劉正揚見狀隨即煞車減速並加以閃躲，惟上訴人所擊發之子彈仍因此穿透證人劉正揚所著上衣之右下端衣角後，再擊中乘坐在機車後座劉庭宇右大腿內側。如上訴人當時係持槍向左後方地上擊發系爭子彈，依上開所述兩車距離判斷，子彈應不至反彈射中乘坐於機車上、高於地面高度甚多之劉正揚上衣之右下緣及劉庭宇右大腿內側等情無疑。已於理由內詳加說明。原審就此部分不再為無益之調查，自不能指為違法。原判決並敘明上訴人自承前已先就所竊得子彈試射一顆，當知該手槍具有擊發子彈能力，任意持槍射擊可能使人發生死亡結果，且上訴人亦自承確實看見證人劉正揚所駕駛機車位於上訴人車輛左側向前行進中，上訴人應能預見其朝外開槍射擊足致劉正揚或劉庭宇發生死亡結果，卻仍執意為之，顯見上訴人對於劉正揚、劉庭宇確有不確定之殺人故意。原判決綜合各種證據，認定上訴人有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，核無違背經驗及論理法則、判決不載理由或不適用法則之違背法令。上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，徒憑己見，再為事實上之爭執，並非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、槍砲彈藥刀械管制條例部分：按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人不服原審判決，於九十五年一月十八日提起上訴，就槍砲彈藥刀械管制條例部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法。至上訴人牽連所犯之竊盜罪部分，原審係依刑法第三百二十條第一項論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。茲牽連之槍砲彈藥刀械管制條例部分上訴既不合法，自無從就該牽連之輕罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人復對此部分提起上訴，亦非適法。均應予駁回。
貳、上訴人甲○○部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人為乙○○之法定代理人，不服原審判決，於九十五年一月二十日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十五年三月三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年三月十三日
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