裁判字號：臺灣嘉義地方法院110年智簡上字第6號刑事判決
裁判日期：民國110年10月29日
裁判案由：違反商標法
臺灣嘉義地方法院刑事判決110年度智簡上字第6號上訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告王昱進上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服本院民國110年8月16日110年度智簡字第29號刑事簡易判決（起訴案號：110年度偵字第5632號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰
主文原判決除宣告沒收附表編號一至四所示之物品外，其餘均撤銷。
王昱進犯商標法第九十七條之非法販賣侵害商標權之商品罪，累犯，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘上訴駁回。
事實
一、王昱進知悉附表所示之商標，其商標權分別為附表所示之商標權人所有，現均仍於商標專用期間內，任何人未經該商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之註冊商標圖樣，亦不得販賣及意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入，復明知其於民國109年10月下旬某日，在大陸淘寶購物網站及蝦皮購物網站，分別以如附表所示之價格，販入如附表所示印有附表所示商標圖樣之NIKE、FILA、PUMA、ADIDAS商品，均係仿冒附表所示商標圖樣之商品，詎竟基於販賣侵害商標權商品之犯意，自109年12月17日5時許起，在嘉義市○區○○街00號前其以日租新臺幣(下同)1800元承租之攤位，將如附表所示之仿冒商標商品，其中100餘件擺放攤位上而陳列之，並以附表所示之價格供不特定之人選購而販售，藉以牟利，其餘如附表所示之仿冒商標商品則放在上揭攤位後方，為補貨使用而持有之。嗣警於同日11時35分許，在上址攤位，經王昱進同意而扣得如附表所示之仿冒商標商品及王昱進自行提出其持續販賣仿冒商品之犯罪所得計1000元供警扣案，警方再將附表所示之仿冒商標商品交由各商標權人所委任之人進行鑑定結果，確認均屬仿冒商品而查悉上情。
二、案經台灣耐基商業有限公司、斐樂股份有限公司、彪馬歐洲公開有限責任、阿迪達斯公司訴請內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。本判決下列認定事實所引用之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告王昱進對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均表示沒有意見而不予爭執，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，而該等證據之取得並無違法情形，且與本件待證事實具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
二、上揭事實業據被告於審理程序時坦承不諱，並有經濟部智慧財產局檢索系統商標單筆詳細報表、台灣耐基商業有限公司110年3月9日函、產品鑑定書、查扣物品估價單暨檢視書、斐樂股份有限公司109年12月24日斐管字第1091207號函、鑑定能力聲明書、檢視報告書、鑑定報告書、刑事委任狀、內政部警政署保安警察二總隊刑事警察大隊偵三隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及現場暨扣押物品照片等附卷可稽，復有如附表所示之仿冒商標商品及被告犯罪所得1000元扣案可證。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信，綜上，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪。其意圖販賣而持有、陳列侵害商標權商品之低度行為，為其販賣侵害商標權商品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告迄109年12月17日為警查獲止，其擺攤販售仿冒商標等之商品，係基於單一犯意，於密切接近之時間實施，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分離，應包括於一行為予以評價，屬接續犯，論以一罪。被告係以一行為同時侵害如附表所示之被害人、告訴人之商標權法益，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重處斷。被告曾因不能安全駕駛致交通危險犯行，經臺灣臺南地方法院以108年度交簡字第1604號判決處有期徒刑6月，如易科罰金，以1000元折算1日確定，並於108年12月2日易科罰金執行完畢，有其前案紀錄在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，另被告並無個案情節應量處最低法定刑，否則若再依累犯規定加重其刑，則有違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，是被告本案所犯之罪，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、駁回上訴部分：關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴之理由（最高法院75年台上字第7033號號判例意旨參照）。原審以被告罪證明確，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項、商標法第97條、第98條、刑法11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第55條、第38條之1第1項等規定論罪科刑，並審酌商標乃具有辨識商品來源功用，商標權人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始令商標具有代表一定品質之效果，被告販賣仿冒商標權之商品，缺乏尊重他人智慧財產權之觀念，破壞商品交易秩序，減損商標所表彰之功能，造成商標權人受有損害，殊不可取，又表示無能力賠償；惟念其犯後坦承犯行之態度，且前無違反商標法犯罪科刑紀錄，暨斟酌其違反期間、獲利非鉅、個人之智識程度、經濟狀況欠佳等一切情狀，量處拘役40日，如易科罰金，以1000千元折算1日，且就扣案如附表所示之商品，經送鑑定之結果，屬仿冒商標商品，是上開商品係侵害商標權之物品，應依商標法第98條之規定，宣告沒收。核其上開沒收仿冒商標權之商品部分認事用法無誤，至於原審量刑及其餘沒收部分則詳下述。
五、撤銷改判部分：
(一)被告於審理中先後與各告訴人和解並均賠償完畢，有陳報狀、匯款單影本在卷可查。本院審酌被告於原審判決後主動與各告訴人進行和解，犯後態度良好，此部分有利之量刑因子為原審所未及審酌，量刑歉嫌失當，爰予撤銷，改判如主文第2項所示。至於檢察官上訴認原審量刑過輕，為無理由，併予駁回。
(二)刑法沒收新制將沒收定位為刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。本案被告係就原判決判處之罪刑部分提起上訴，效力仍應及於沒收部分。又刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要（最高法院110年度台上字第1673號判決意旨參照）。查，被告本案販賣侵害商標權商品之所得1000元，固為犯罪所得，惟被告賠償與各告訴人之金額合計已逾上開犯罪所得，則各告訴人因犯罪而生民事請求權顯已經被完全實現、履行，應認本案犯罪所得均已實際合法發還，依刑法第38條之1第5項規定，不再宣告沒收或追徵。原審未及審酌被告在本院與各告訴人和解賠償之情形，而宣告沒收被告犯罪所得1000元部分，容有未洽，爰撤銷原審判決關於此沒收之沒收宣告。
六、被告固與各告訴人和解並賠償損害，惟被告曾因不能安全駕駛致交通危險犯行，經臺灣臺南地方法院以108年度交簡字第1604號判決處有期徒刑6月，如易科罰金，以1000元折算1日確定，並於108年12月2日易科罰金執行完畢，前已敘明，故被告不符合刑法第74條第1項「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」、「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」得以宣告緩刑之要件，從而本案依法不得宣告被告緩刑，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官顏榮松聲請簡易判決處刑，檢察官陳昱奉到庭執行職務。
中華民國110年10月29日
刑事第四庭審判長法官陳仁智
法官簡仲頤法官康敏郎上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。中華民國110年10月29日
書記官陳佾澧附錄本案論罪科刑法條：
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。附表(金額：新臺幣)：
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