臺灣嘉義地方法院102年度朴簡字第266號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院102年朴簡字第266號刑事判決

裁判日期：民國102年10月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決102年度朴簡字第266號聲請人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告王文亨上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵緝字第240號、毒偵緝字第53號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，經改以簡易判決處刑，茲判決如下：
主文王文亨施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表⒉所示之物均沒收。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表⒉所示之物均沒收。
犯罪事實及理由
一、本件犯罪事實：㈠王文亨基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
2年2月26日凌晨1時許，在新北市○○區○○○路○○號「豪麗旺旅社507室」內，以將第二級毒品甲基安非他命磨成粉，加入香菸內點火吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡王文亨明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條
第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於102年2月26日晚間8時許，在新北市○○區○○○路○○號「豪麗旺旅社507室」內，以將第三級毒品愷他命捲入香菸內點火吸食煙霧之方式，無償轉讓未達淨重20公克以上之第三級毒品愷他命供 龔敬堯 、 曾柏鈞 及 吳宜蓁 （吳宜蓁於被告為本件犯行時係未成年人，惟尚無事證顯示王文亨為本件犯行時知悉吳宜蓁係未成年人）施用。嗣經警於同日晚間9時35分許，在上址對曾柏鈞攔檢盤查，並經王文亨同意在上址「豪麗旺旅社507室」搜索，扣得如附表⒉所示之物，並經警採集龔敬堯、曾柏鈞及吳宜蓁尿液送驗結果，呈愷他命、去 甲基愷 他命陽性反應。
二、認定被告王文亨為本件犯行之證據：㈠被告於偵查及本院準備程序之自白（嘉義地檢署102年度偵
緝字第240號卷第25至26頁、易字卷第26頁）；㈡證人龔敬堯、曾柏鈞及吳宜蓁於警詢之證述（新北地檢署10
2年度偵字第6589號卷第11至15頁、第18至19頁反面、第22至23頁反面）；㈢臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、姓
名及代碼對照表（新北地檢署102年度毒偵字第2847號卷第5、13頁）；搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、姓名及代碼對照表、查獲毒品初步鑑驗報告書、照片12張、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告4份、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（新北地檢署102年度偵字第6589號卷第26至31頁、第37至42頁、第72至75頁、嘉義地檢署102年度偵字第3294號卷第20頁）。
三、不符合「五年後再犯」之要件：㈠按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈡被告前於96年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒，
因無繼續施用毒品之傾向，於96年5月22日出所，並經國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第8號為不起訴處分確定。其於前開觀察勒戒後5年內，再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以99年度簡字第6694號判處有期徒刑3月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於觀察勒戒後5年內，已再犯施用毒品之罪，已非5年後再犯，其本件施用第二級毒品甲基安非他命之犯行應依上開見解予以依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，就犯罪事實一㈠部分係犯毒品危害防制條例第
10條第2項之施用第二級毒品罪（此部分犯罪時間、地點、方式之認定，業據被告當庭補充，並經公訴人當庭表示無意見）；就犯罪事實一㈡部分係犯同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。又被告以一轉讓第三級毒品行為，同時轉讓愷他命予龔敬堯、曾柏鈞及吳宜蓁，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重處斷。另查證人吳宜蓁係00年0月出生，有證人吳宜蓁之警詢筆錄之「受詢問人欄」可佐（新北地檢署102年度偵字第6589號卷第20頁），是證人吳宜蓁於被告行為時係未滿20歲之未成年人乙情，應堪認定。然被告於本院審理時供承：證人吳宜蓁係證人龔敬堯之女友、與其並不熟（易字卷第26頁），復由警卷所附證人吳宜蓁之照片可知其外型成熟，且卷內亦無其他事證可認被告知悉證人吳宜蓁係未滿20歲之未成年人，基於罪疑唯輕原則，尚難認被告明知轉讓第三級毒品愷他命予證人吳宜蓁時，證人吳宜蓁係未成年人，故無毒品危害防制條例第9條加重之適用。被告施用前非法持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。前開施用第二級毒品及轉讓第三級毒品2罪間，犯意各別，行為互異，犯罪構成要件不同，自應分論併罰。被告前因毒品案件，經判處有期徒刑3月確定，於100年8月1日執行完畢等情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第二級毒品罪及轉讓第三級毒品罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至於本件被告就前述轉讓第三級毒品愷他命之數量，未達毒品危害防制條例第8條第6項行政院98年11月20日院臺法字第0000000000號令頒轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條之規定（即第三級毒品淨重20公克以上），故無毒品危害防制條例第8條第6項加重之適用，併此敘明。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告國中畢業之智識程度；
前因施用毒品犯行經觀察勒戒及判處罪刑後，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，復行施用毒品之犯罪動機、目的；施用毒品係屬自戕行為，尚屬和平之犯罪手段；明知愷他命為管制之第三級毒品，竟仍無償轉讓第三級毒品愷他命供友人施用，雖未取得代價，然造成他人身體之自我傷害，其行為對於他人及社會均具相當程度之不良影響，足使社會因施用愷他命人口增加，而減損勞動生產力，提高社會成本，其行為實屬可議；其轉讓與友人並無獲利，且轉讓對象為其認識之朋友，轉讓之毒品數量不多且即遭查獲，犯罪所生危害尚屬輕微；受僱從事鐵工、與父母、兄長同住、經濟狀況不佳；犯後坦認犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑暨易科罰金之折算標準，以資儆懲。
五、關於沒收：㈠扣案如附表⒉所示之物，經送驗結果，檢出愷他命成分，驗
餘淨重4.8545公克，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1份在卷足憑（嘉義地檢署102年度偵字第3294號卷第
20頁），係屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，應認係違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。而包裝上開毒品之外包裝袋2只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，與上開毒品一併沒收。至因鑑驗使用而耗失之愷他命既已滅失，自無庸宣告沒收，併此敘明。
㈡至扣案如附表⒈所示之物，係被告為犯罪事實一㈠時，為警
對被告臨檢所查獲，與被告施用第二級毒品犯行無關，惟仍應依毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，另依行政程序沒入銷燬（最高法院96年度臺上字第727號、96年臺上字第884號判決意旨參照），附此敘明。
六、依刑事訴訟法第449條第2項、第450條第1項、第454條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第10條第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第51條第5款，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
七、如不服本判決，得於收受判決書送達後10日內，以書狀敘述理由（須附繕本），經本庭向本院管轄第二審之合議庭提出上訴。
中華民國102年10月28日
朴子簡易庭法官葉南君上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中華民國102年10月28日
書記官高文靜附表：
⒈愷他命壹包（驗餘淨重合計貳點柒捌貳伍公克、含外包裝袋壹只）。
⒉愷他命貳包（驗餘淨重合計肆點捌伍肆伍公克、含外包裝袋貳只）。
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。