裁判字號：臺灣臺南地方法院108年訴字第341號民事判決
裁判日期：民國108年10月18日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣臺南地方法院民事判決108年度訴字第341號原告京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志 訴訟代理人 錢清祥 律師被告 趙光裕
張永昇 上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國108年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。本件原告主張被告張永昇就其所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號、權利範圍全部之土地（下稱系爭土地），於民國88年10月27日以臺南市○里地○○○○○地00000000號案件受理，為被告趙光裕設定擔保本金新臺幣（下同）300萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）不存在，惟為張永昇所否認，可見其法律上之地位有不安之狀態存在，衡諸該不安之狀態確能以確認判決除去，揆諸前揭規定，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、趙光裕經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：張永昇積欠伊2,085,625元，及自94年11月3日起至清償日止，按年息百分之9計算之利息，暨自94年11月3日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金，及已核算未受償之違約金316,987元尚未清償，卻將系爭土地設定系爭抵押權予趙光裕。系爭土地於92年間之拍賣底價僅628,000元，縱以公告現值計算其價值，亦僅為1,737,000元，與系爭抵押債權相差甚鉅，則趙光裕是否確有出借300萬元予張永昇，即有疑問。被告應舉證證明有該債權及交付金錢之事實，如無法舉證，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。又抵押人即張永昇怠於行使權利，伊為保全債權，得以自己名義行使權利。為此，依據民法第242條、第767條第1項中段規定（按：起訴狀贅載第247條）提起本訴。並聲明：㈠確認被告間就系爭土地於88年10月27日為趙光裕所設定之系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在。㈡趙光裕應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告方面：㈠趙光裕未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
㈡張永昇則以：趙光裕為伊妻舅，二人原均任職於伊岳父趙松
全所經營之建材公司。伊於84年間想自行創業從事花卉種植買賣，欲以所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○號土地向改制前臺南縣鹽水鎮農會（下稱鹽水農會）申請貸款300萬元，惟鹽水農會僅願放貸180萬元，伊不得不先暫停自行創業之意圖。惟 趙松全 亦希望伊能自行創業，嗣於88年10月間要求趙光裕借伊300萬元，伊則提供系爭土地設定系爭抵押權予趙光裕，趙光裕並分別於88年11月1日、3日、10日分別各匯款100萬元至伊鹽水農會帳戶內，是系爭抵押權所擔保之債權確實存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。再當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號、103年度台上字第1451號及106年度台上字第822號判決參照）。原告起訴請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權不存在，核其性質為消極確認之訴，張永昇既否認原告之主張，自應由其就系爭抵押債權存在之事實負舉證責任；惟如張永昇就系爭抵押債權存在之事實已有相當之證明，而原告否認，則應由原告就系爭抵押債權不存在（例如主張通謀虛偽意思表示）此一有利於原告之事實，負舉證之責。
㈡張永昇抗辯其與趙光裕間之系爭抵押債權確實存在，趙光裕
分別於88年11月1日、3日、10日各匯款100萬元至其設於鹽水農會之帳戶乙節，業據提出其鹽水農會帳戶交易明細表在卷可參（本院卷第69-71頁），經核與系爭抵押權所記載系爭抵押債權之金額相符，是張永昇此部分之辯詞，尚難認為虛構。
㈢原告固主張該300萬元資金係由趙松全帳戶匯至張永昇帳戶
，應認實際借貸關係存在於趙松全與張永昇間，若趙光裕之薪水均由趙松全所運作處理，應無分三次匯款之必要云云；惟查，上開300萬元雖係由趙松全之帳戶匯入張永昇帳戶內，然參諸張永昇鹽水農會帳戶交易明細表之記載，於88年11月1日、3日、10日各電匯入100萬元之交易紀錄，其後方備註欄均有記載「趙光裕」之文字，依該文字之意，可認該300萬元係以趙光裕之名義匯出，且衡諸常情，父母代子女管理金錢亦屬常見，則由趙松全帳戶中匯出趙松全代其子趙光裕管理之金錢，並載明此300萬元係趙光裕匯出，亦與一般人之社會經驗無違；退步而言，縱認該帳戶之金錢原均屬趙松全所有，然趙松全亦非不可將該300萬元贈與或借貸予趙光裕，再由趙光裕將錢轉借予張永昇，是原告以金錢係自趙松全帳戶匯出遽謂實際借貸關係存在於趙松全與張永昇間云云，尚屬無據。此外，借貸之金錢一次交付或分次交付，悉憑借貸雙方之約定，且急需用款之借用人知悉款項進帳後隨即領取使用，亦屬常態，是原告另以趙光裕分三次匯款，匯入後隨即提領，即謂匯款僅係刻意創造資金流向云云，亦非可採。
㈣原告復主張趙光裕母親 趙蘇笑 於89年1月13日曾邀同趙松全
、張永昇擔任連帶保證人，向原告借款360萬元，倘趙光裕於88年11月間有300萬元資金可借貸予張永昇，趙蘇笑於89年1月13日應不至於要向原告借貸，堪認系爭抵押債權不存在云云；然查，趙蘇笑與趙光裕雖為母子關係，兩人間之金錢是否互有影響或各自獨立不得而知，縱趙蘇笑與趙光裕間之金錢互有影響，然趙蘇笑於89年1月間有資金需求，而張永昇又無能力還款，趙蘇笑轉而向原告借貸，亦無何違背常理之處。是原告前揭主張僅屬臆測之詞，並未能提出證據加以證明，尚難憑採。
㈤再者，趙光裕匯款時間雖晚於設定抵押權之時間，然按抵押
權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立。惟抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院91年度台上字第1955號民事裁判同此見解）。當事人間設定抵押權及交付借款之時間，往往有時間差，若一概嚴格認定差距數天之交付款項，即認為於抵押權設定之際並無債權，不獨違反當事人之意思，且背於社會常情，本件依前揭證據已足以認定被告間有300萬元之借貸關係，雖交付款項之時間稍後於系爭抵押權登記數日，仍無違於抵押權之從屬性，併予敘明。
四、綜上所述，原告雖主張被告間無系爭抵押債權300萬元，惟張永昇已舉證趙光裕曾分別於88年11月1日、3日、10日各匯100萬元至張永昇設於鹽水農會之帳戶內，原告復無法提出反證推翻此項事實，因此，張永昇抗辯系爭抵押權所擔保之300萬元債權確實存在，自堪採信。從而，原告主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並進而代位張永昇請求趙光裕塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國108年10月18日
民事第五庭法官張家瑛以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年10月18日
書記官王杏月