裁判字號：臺灣臺東地方法院102年聲字第368號刑事裁定
裁判日期：民國102年09月30日
裁判案由：定應執行刑
臺灣臺東地方法院刑事裁定102年度聲字第368號聲請人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官受刑人古志雄上列聲請人因受刑人數罪併罰有2裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第273號），本院裁定如下：
主文古志雄所犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳年貳月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人古志雄因犯竊盜等案件，先後經判決確定如附表所示，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按刑法第2條第1項規定:「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。查受刑人古志雄於裁判確定前所犯如附表所示之數罪均係於民國102年1月25日之前犯之，而刑法第50條業於102年1月23日修正公布施行，並於同年月25日生效，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」經比較新舊法結果，新法使受刑人得自行衡量選擇取得易科罰金之利益，或選擇合併定應執行刑，而取得限制加重刑罰之利益，較諸舊法之規定有利於受刑人，是本件聲請自應適用較有利於受刑人修正後之刑法，定其應執行之刑。又新修正刑法第50條第2項規定「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是於同時有得易科罰金、得易服社會勞動、不得易刑處分之情形者，須經受刑人請求，檢察官始得據以聲請定應執行刑。
三、次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條、第53條、第51條第5款分別定有明文。再按有二裁判以上，經定其執行刑後，又與其他裁判併合而更定其執行刑者，前定之執行刑當然失效，仍應以原來宣告之數個刑罰計算，而不以當時該數罪所定應執行刑為計算基準（最高法院57年度臺抗字第198號裁定意旨可資參照）。另按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應依原裁判所確定之事實為基礎，僅就原裁判所認定之事實，審核適用法令有無違誤。又應依刑法第50條、第53條規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項已有明定。因之，聲請定應執行刑應由最後事實審法院檢察署檢察官向該法院為之（最高法院96年度臺非字第198號判決意旨參照）。是提起非常上訴雖經最高法院撤銷原判決，就該案件另行判決，但既仍以原審認定事實為基礎，僅就原法院裁判時應適用之法律為合法之裁判，以統一法令之適用為其主要宗旨。則原已確定判決之確定日並不因非常上訴改判而失效，自應以原確定判決確定日，為界定數罪併合處罰之時點。
四、經查，受刑人古志雄因犯竊盜等案件，先後經本院分別判處如附表所示之刑並確定在案，其中附表編號1所示本院100年度易字第315號確定判決，嗣經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，並經最高法院以102年度台非字第273號判決撤銷原判決受刑人累犯部分，改判處有期徒刑7月確定等情，有本院100年度易字第315號、101年度易字第34號、最高法院102年度台非字第273號刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。又受刑人犯附表編號1、3所示為不得易科罰金之罪，與附表編號2、4至5所示為得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項但書之規定固不得併合處罰，然查聲請人之聲請既係應受刑人之請求而提出，有受刑人出具之聲請狀1份附卷可稽，是依新修正刑法第50條第2項之規定，聲請人就附表所示各罪聲請定其應執行之刑，本院審核各案卷無異，認為聲請為正當，爰依前揭規定，裁定如主文所示之應執行刑，併援引臺灣臺東地方法院檢察署受刑人古志雄定應執行刑案件一覽表資為附表。至受刑人所犯如附表所示之5罪，雖曾經本院102年度聲字第145號裁定定其應執行有期徒刑2年3月，但受刑人就附表編號1所示部分之刑，業經最高法院撤銷改判，有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，揆諸上開說明，前定之執行刑當然不存在而失效，本院應以其各罪宣告刑為基礎，定其執行刑，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第53條、第50條第2項、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國102年9月30日
刑事第二庭法官林彥成以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
「切勿逕送上級法院」
書記官高竹瑩中華民國102年9月30日