裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院108年上訴字第615號刑事判決
裁判日期：民國108年09月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第615號上訴人即被告 鄭富貴 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8年度訴字第99號，中華民國108年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度毒偵字第3540號、107年度毒偵字第3736號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭富貴施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾月。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點壹伍玖公克）沒收銷燬。應執行有期徒刑壹年壹月。
犯罪事實
一、鄭富貴前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱雄院）裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經雄院令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治、撤銷停止戒治，於91年4月19日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第497號為不起訴處分確定。復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之96年間，因施用毒品案件，經雄院以96年度訴字第867號判決判處有期徒刑8月確定。詎其明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一級毒品及第二級毒品，依法不得持有、施用，分別為下列之行為：
㈠基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於107年9月1日中午某時許，在高雄市○○區○○路友人住處內，以將海洛因及甲基安非他命同時捲煙點火吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月3日1時15分許，在高雄市○○區○○路與二苓路口，因形跡可疑而為警攔查，經警徵其同意採集尿液送檢驗，結果呈可待因、嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。
㈡另基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之
犯意，於107年10月7日14時許，在高雄市○○區○○路友人住處內，以將海洛因及甲基安非他命同時捲煙點火吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日14時44分許，行經高雄市○○區○○路○○○號前，因形跡可疑而為警攔查，在員警未發覺犯罪之前，主動向員警坦承上開施用第一、二級毒品犯行，並交出施用剩餘之第一級毒品海洛因1包（驗前淨重0.168公克，驗餘淨重0.159公克）予警扣案，自首而接受裁判，後經警依法採集尿液後送檢驗，結果呈可待因、嗎啡、甲基安非他命之陽性反應。
二、案經高雄市政府警察局小港分局、鳳山分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦即法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及指定辯護人於本院審理時，均未爭執其證據能力（見本院卷第145頁至第150頁），且被告就本案提起上訴俱未爭執原審於進行簡式審判程序時所提示之傳聞證據之證據能力，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠前揭事實，業據①被告於偵訊及原審審理時坦承不諱（見臺
灣高雄地方檢察署107年度毒偵字第3540號卷【下稱偵卷】第14頁、原審院卷第103至105頁、第110頁），②就犯罪事實㈠部分，並有高雄市政府警察局小港分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表（尿液代碼：J-107263）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107年9月14日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：J-107263）在卷可稽（見高雄市政府警察局小港分局高市警港分偵字第10772163400號卷【下稱警一卷】第5頁、第8頁）；③就犯罪事實㈡部分，復有高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表（代碼：FS511）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107年10月18日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：FS51
1）、高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表附卷可憑（見高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第10773764200號卷【下稱警二卷】第7至11頁、第21頁、偵卷第57頁），④扣案之白色粉末1包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定，結果含第一級毒品海洛因成分（驗前淨重0.
168公克、驗餘淨重0.159公克）乙節，有該醫院107年10月31日高市凱醫驗字第56215號檢驗鑑定書在卷可按（見偵卷第73頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，得為證據。
㈡被告前因施用毒品案件，經雄院裁定送觀察、勒戒後，因認
有繼續施用毒品之傾向，再經雄院令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治、撤銷停止戒治，於91年4月19日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第497號為不起訴處分確定。復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之96年間，因施用毒品案件，經雄院以96年度訴字第867號判決判處有期徒刑8月確定。則被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，有再犯施用毒品之情事，揆諸最高法院95年第7次刑事庭會議決定意旨，雖本次施用海洛因、甲基安非他命之犯行距前述強制戒治執行完畢釋放日已逾5年，仍應依法論罪科刑。
㈢是本件事證明確，被告前開犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪核被告如犯罪事實㈠、㈡所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第2項施用第二級毒品罪。其持有第一、二級毒品之低度行為，均為其後施用之高度行為所吸收，俱不另論罪。又被告各係以單一施用，同時觸犯施用第一、二級毒品罪，均為想像競合犯，各應依刑法第55條前段規定，均從一較重之施用第一級毒品罪處斷。
三、刑之加重、減輕事由㈠累犯①按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之
執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨參照。
②本案被告前因酒後駕車之公共危險案件，經雄院以104年度
交簡字第679號判決判處有期徒刑3月確定，於105年1月12日執行完畢，嗣經雄院於105年5月4日105年度聲字第1555號就被告上開犯罪與另犯施用毒品、竊盜等罪，裁定應執行有期徒刑2年10月確定，於107年5月11日假釋付保護管束，然於107年12月4日經撤銷假釋而執行殘刑等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，參諸前揭說明，被告就所犯公共危險案件，於法院裁定應執行刑之時，既已執行完畢，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均應依刑法第47條第1項規定均構成累犯。
㈡自首①刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權
之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。
②查被告於事實欄一㈡所示時、地為警盤查時，於員警尚未知
悉、亦乏跡證合理懷疑其有施用海洛因、甲基安非他命犯行前，即主動交出施用剩餘之第一級毒品海洛因1包，並坦承施用海洛因之犯行（並未坦承施用甲基安非他命），而自願接受裁判之事實，有被告之107年10月7日警詢筆錄1份在卷可佐（見警二卷第1頁至第5頁），其就一部犯罪自首之效力，應仍及於施用第一級毒品及與施用第一級毒品有一罪關係之施用第二級毒品犯罪，堪認符合自首要件，爰就被告所為犯罪事實㈡依刑法第62條前段規定減輕其刑，並與前揭累犯加重事由，先加後減之。
㈢至於，被告固曾於警詢時供陳，施用剩餘之第一級毒品海洛
因係向綽號「 阿林 」之男子購得等語（見警二卷第4頁），經本院向高雄市政府警察局鳳山分局函詢有無因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，據覆：「經調閱被告鄭富貴供出毒品上游之手機門號0000000000，查無相關通聯紀錄，本分局亦未查獲綽號【阿林】之男子」，此有該局108年
2月23日高市警鳳分偵字第10870699700號函1份在卷可憑（見本院卷第47頁），被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑，附此敘明。
四、上訴論斷理由㈠依司法院釋字第775號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯
者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決亦同此旨），本件依被告累犯及犯罪情節，並無應量處最低法定刑之情事，自應依累犯規定加重其刑。
㈡原審判決徒以被告前開構成累犯之案件，係為酒後駕車之公
共危險案件，其罪質與本件被告所犯之施用第一、二級毒品仍有所差異，又施用毒品者本質上宜視為病患而非罪犯處遇，側重治療與矯治而非刑罰，是不能以被告有多次施用毒品前科，遽論本件被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，而未依累犯規定就被告本案犯行依法加重其刑，係忽略被告並無應量處最低法定刑之前提，是被告上訴指摘原審量刑及所定應執行刑過重，有違比例及平等原則等語，雖無理由，然原審判決既有前揭違誤，自應本院予以撤銷改判。
五、撤銷改判部分㈠爰審酌被告自104年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒
刑9月、9月、9月、4月、4月確定，假釋期間更犯本案，顯見並無戒除毒害之決心，對施用毒品犯行未能深刻反省並警惕自己，各以同時施用第一、二級毒品之方式分別犯如犯罪事實㈠、㈡所示之犯行，益見其對刑罰執行之反應薄弱，惟念及均其坦承犯行，且施用毒品者乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大，暨其自述國中畢業之智識程度、入監前以領低收入戶補助維生、未婚、與哥哥同住之生活狀況（見原審院卷第111頁至第112頁），領有中度身心障礙證明（見警一卷第10頁），目前在監執行及其素行等一切情狀，就事實欄一㈠、㈡所示犯行，分別量處有期徒刑10月、8月，復審酌被告所犯如事實欄一㈠、㈡所載犯行，犯罪時間接近，犯罪性質則屬相同，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則；另考量因生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，已足以評價其行為之不法，就被告所犯事實欄一㈠、㈡所示之罪定其應執行刑如主文所示。
㈡扣案之白色粉末1包，經送驗之結果確含第一級毒品海洛因
命成分乙節，已如前述，且為被告施用所剩餘，業據被告供陳在卷（見原審院卷第105頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，附隨於被告所犯事實欄一㈡施用第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬之。而該包裝袋因其內殘留微量毒品，難以析離，爰與所包裝之毒品整體同視，併予沒收銷燬；送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收銷燬。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國108年9月19日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官謝宏宗法官楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年9月19日
書記官戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。