裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第675號刑事判決
裁判日期：民國108年09月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第675號上訴人即被告 蔡駿騰 選任辯護人 江雍正 律師
陶德斌 律師 王治華 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
107年度訴字第874號，中華民國108年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度毒偵字第2481號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
蔡駿騰施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
其他上訴駁回。
事實
一、蔡駿騰前於民國94年間，因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法院94年度和裁字第43號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年5月18日執行完畢釋放出所；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以95年度訴字第3816號判決判處有期徒刑8月確定。另因施用毒品案件，經最高法院以102年度台上字第3056號判決判處有期徒刑10月確定；又因搶奪、竊盜等案件，分別經台灣高雄地方法院以101年度審訴字第3587號、102年度簡字第1685號判決各判處有期徒刑6月、3月、2月確定，上開4罪嗣經該院以102年度聲字第3973號裁定應執行有期徒刑1年8月；再因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以102年度審訴字第2875號判決判處有期徒刑10月確定，經接續執行，於104年8月21日縮短刑期假釋出監，並於104年9月15日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎其仍不思戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於
105年7月1日18時許，在高雄市○鎮區○○路上之某加油站附近，將海洛因摻入香菸內點火吸食，以此方式施用第一級毒品海洛因1次；復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年7月3日20時50分為警採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因警方另案偵辦 黃家慶 涉嫌販賣毒品一案，於105年7月3日18時40分許，持檢察官核發之拘票對黃家慶執行拘提，復經黃家慶同意前往其當時承租位在高雄市○鎮區○○○路○○○號之套房執行搜索時，適蔡駿騰在場，並向警方自首施用第一級毒品海洛因及同意採尿送驗，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又93年間修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨、95年度第7次刑庭會議決議意旨參照）。
查：被告蔡駿騰前於94年間，因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法院94年度和裁字第43號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年5月18日執行完畢釋放出所；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以95年度訴字第3816號判決判處有期徒刑8月確定。另因施用毒品案件，經最高法院以
102年度台上字第3056號判處有期徒刑10月確定等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，依據上述說明，被告於觀察、勒戒及強制戒治釋放後五年內既已再犯施用毒品案件，本案自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要。
二、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第95頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、施用第一級毒品部分：上訴人即被告蔡駿騰於上開時、地施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告蔡駿騰於警詢及原審及本院審理時迭次坦承不諱，且被告經警採尿送驗，檢出甲基安非他命陽性反應，亦有市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告(報告編號：
KH：2016/00000000)在卷足稽，足認被告前開任意性自白與事實相符，自得採為本件認定犯罪事實之基礎，是此部分事證明確，被告於前揭時、地施用第一級毒品之犯行，堪予認定，應依法論罪科刑。
二、施用第二級毒品部分：訊據被告蔡駿騰矢口否認有施用第二級毒品之犯行，辯稱：我僅施用海洛因沒有在施用安非他命，並不清楚為何會驗到甲基安非他命，有可能於向黃家慶所購買的海洛因內摻雜到甲基安非他命，或是我被抓時適有人在裏面吸食甲基安非他命，因吸到該煙霧所致云云。惟查：
㈠、依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢後，復以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，即足以排除偽陽性反應之可能，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）97年1月21日管檢字第0970000579號函可資參照。查被告於105年7月3日20時50分許所採集之尿液，經送交台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，該公司所屬實驗室係採取初步檢驗（EIA酵素免疫分析法）及確認檢驗（GC/MS氣相層析/質譜儀法）之雙重檢驗方式，於被告之尿液檢出安非他命（1000ng/mL）、甲基安非他命（36410ng/mL）及可待因（31200ng/mL）、嗎啡（000000ng/mL）陽性反應一節，有前揭毒品案件尿液採證代碼對照表、濫用藥物檢驗報告在卷可查。據此，被告於前揭時日採集之尿液經送驗後，確實含有安非他命、甲基安非他命等成分，佐以被告於原審審理時供稱其在前述採尿期間除服用抗生素、咳嗽藥水，且均係榮總醫院醫師開立之處方外，並未服用任何藥物或其他相關之食品等情（見原審訴字卷第155頁），此可排除係因服用藥物或其他合法原因導致尿液呈安非他命、甲基安非他命陽性反應之可能性。另被告檢出之甲基安非他命濃度為00000ng/mL高於確認檢驗濃度6000ng/mL，有6倍之多(見警卷第15頁)，該檢出之甲基安非他命濃度非低，顯不可能因吸到他人吸食甲基安非他命之煙霧所致。又黃家慶販賣給被告之海洛因，並未摻雜甲基安非他命，因海洛因摻雜安非他命會凝固，無法施用，從外觀即可分辨等情，業據證人黃家慶於本院審理時證述明確。基上，足認被告在採尿前確有非法施用甲基安非他命毒品之行為至為明確，是其所辯：向黃家慶購買的海洛因內可能摻到甲基安非他命，及其被抓時可能吸到他人所吸之甲基安非他命煙霧所致云云，應屬卸責飾詞，自無足採。
㈡、又施用安非他命或甲基安非他命者尿液中可檢出最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、飲用水量之多寡、個人體質、代謝情況及檢測方法靈敏度等因素有關，依個案而異。依據Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第三版記載，口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70%在24小時內經尿液排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命為1至5天，安非他命為1至4天等節，有行政院衛生署管制藥品管理局97年12月31日管檢字第0970013096號函存卷可參。而被告於前開時間採集之尿液經送驗後，其尿液檢出之安非他命濃度為1000ng/mL、甲基安非他命濃度為36410ng/mL之事實業如前述，則以被告尿液中尚殘留上開濃度之安非他命，對照上開函文所引文獻記載之安非他命及甲基安非他命檢出最大時限，自可認定被告施用甲基安非他命之時點係在本件為警採尿前96小時內之某時無誤。
從而，被告上開所辯乃卸責之詞，洵非可採，其在前揭時日確有施用第二級毒品甲基安非他命之行為亦堪認定，應依法論罪科刑。
㈢、至被告於原審另辯稱其因擔任黃家慶販毒案之污點證人，有請檢察官給予罰金或不起訴處分，且為何105年7月的事直到107年9月才起訴云云。惟依被告於原審審理時之供述可知，其所謂檢察官給予罰金或不起訴處分一節，僅係其個人主觀上誤認自己係「污點證人」而對檢察官提出上開請求而已，然檢察官當時並未允諾或同意該等請求，此由被告於審判中陳稱：當時檢察官跟我說可以考慮這樣等語（見訴字卷第156頁）自可明瞭，更何況被告既有如事實欄所示之施用毒品前科，檢察官就其本次施用毒品犯行即應依法提起公訴，而無予以不起訴處分或以罰金方式處理之可能性；至於本件檢察官何以遲至107年10月始向本院提起公訴，則係因警方於105年7月間就被告施用毒品部分予以採尿送驗後，迄於107年7月始將本案移請檢察官偵辦，據此，亦難認檢察官於處理本案有何不必要之延誤。是被告上開所辯，純屬個人主觀上之錯誤認知或想像，或僅係對檢察官就本案起訴時點提出質疑，均與本案事實之認定無涉，自無從作為有利被告認定之依據，併予指明。
三、論罪：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前分別持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，各為其後施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論數罪而予併罰。
㈡、刑之加重或減輕事由：⒈按毒品危害防制條例第17條第1項明定：犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。而上開規定所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言；又所稱「因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告或犯罪嫌疑人具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員得因而對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。經查，被告於警詢及原審審理時，固供稱其本案施用之海洛因係於105年6月16日向另案被告黃家慶所購買，並提出原法院106年度訴字第15號刑事判決書供參。惟警方在10
5年7月3日18時40分前往黃家慶承租之上址套房執行搜索，嗣對當時在場之被告進行詢問以前，業已針對黃家慶所持行動電話門號實施通訊監察，並於監察期間即獲知被告曾於
105年6月16日（即原法院106年度訴字第15號判決所認定黃家慶販賣海洛因予本案被告之日期）向黃家慶購買海洛因此項情資等節，有被告之警詢筆錄暨警方當時提示予被告觀看之通訊監察譯文、高雄市政府警察局鳳山分局刑事案件報告書，以及前開刑事判決書在卷可佐。換言之，警方在查獲被告之前，既已對黃家慶發動偵查程序，有關黃家慶於105年6月16日販賣海洛因予被告之犯行，自非係因被告之供述始行查獲，縱被告就黃家慶販賣毒品一案曾以證人身分予以指證，仍與毒品危害防制條例第17條第1項所定「因而查獲其他正犯或共犯者」之要件不符，故被告上開施用第一級毒品犯行，尚無從依據上述規定減輕其刑。
⒉又警方監聽黃家慶販賣毒品案時，雖曾監聽到被告與黃家慶
上述之通話，惟當時被告係使用另一支電話而非其本人之電話與黃家慶聯絡購買毒品之事宜，故警方在上開時、地發現被告而將之帶回採尿之前，尚無法確知被告是否有施用第一級毒品之行為，而被告係於警訊時自承有施用海洛因毒品之犯行等情，業據證人即查獲警方人員 陳子家 於本院審理時證述明確(見本院卷第144至147頁），足認被告係於警方發覺前，自其承施用第一級毒品海洛因犯行，此部分自符合自首之規定，依刑法第62條前段規定減輕其刑。
⒊被告於94年間，因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法
院94年度和裁字第43號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年5月18日執行完畢釋放出所；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以95年度訴字第3816號判決判處有期徒刑
8月確定。另因施用毒品案件，經最高法院以102年度台上字第3056號判決判處有期徒刑10月確定；又因搶奪、竊盜等案件，分別經台灣高雄地方法院以101年度審訴字第3587號、102年度簡字第1685號判決各判處有期徒刑6月、3月、
2月確定，上開4罪嗣經該院以102年度聲字第3973號裁定應執行有期徒刑1年8月；再因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以102年度審訴字第2875號判決判處有期徒刑10月確定，經接續執行，於104年8月21日縮短刑期假釋出監，並於104年9月15日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有上開前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯上開2件有期徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1項所定累犯之構成要件。本院審酌被告除有上述構成累犯之前科及執行紀錄外，另於95年、98年、104年間犯下
3次施用毒品之犯行，分別經檢察官予以緩起訴處分及法院予以論罪科刑，有上開前案紀錄表可查，是依被告前所犯數罪均屬故意犯罪，且其中施用毒品部分之罪質相同、次數甚多，顯見其主觀上具特別惡性及有毒癮深重、對刑罰反應力薄弱之情形，故就本次施用毒品犯行，自須再延長其矯正期間，以助其戒絕毒癮、重返社會，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，況被告本案犯行顯無量處法定最低本刑之考量或可能性，自非司法院大法官釋字第775號解釋第一段所指情形，爰就其所犯上開2罪，均依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
四、原審因認被告犯施用第二級毒品罪，而適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，並審酌被告被告於接受如上所述之觀察勒戒處遇程序後，自95年起至104年間，仍多次犯下施用毒品之犯行，竟猶不知悔改及戒除毒品，再犯本件施用第二級毒品犯行，顯見其戒絕毒癮之意志不堅，並可認前開觀察勒戒之處遇以及徒刑之執行，均未能使被告生矯治自己行為之決心，其本次施用第二級毒品犯行自不應再予輕縱，且否認此部分犯行等一切具體情狀，量處有期徒刑肆月，並諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。被告此部分上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、原審就被告施用第一級毒品部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告施用第一級毒品部分，符合自首規定，原判決未予審酌，尚有未洽；被告上訴意旨，指摘原判決未依自首之規定減輕其刑不當，為有理由，自應由本院將此部分撤銷改判。審酌被告接受如上所述之觀察勒戒處遇程序後，自95年起至104年間，仍多次犯下施用毒品之犯行，竟猶不知悔改及戒除毒品，再犯本件施用第一級毒品犯行，顯見其戒絕毒癮之意志不堅，並可認前開觀察勒戒之處遇以及徒刑之執行，均未能使被告生矯治自己行為之決心，其本次施用第一級毒品犯行自不應再予輕縱，惟念被告坦承此部分犯行等一切具體情狀，量處有期徒如主文第二項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第62條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭益雄提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國108年9月19日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官陳明呈法官王憲義以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品不得上訴。
中華民國108年9月19日
書記官李宜錚附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。