臺灣苗栗地方法院113年度訴字第6號刑事判決

裁判字號：臺灣苗栗地方法院113年訴字第6號刑事判決

裁判日期：民國113年05月30日

裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例

臺灣苗栗地方法院刑事判決113年度訴字第6號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告BH000-Z000000000A（真實姓名年籍詳卷）指定辯護人 李建德 律師（法律扶助）上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第9411號），本院判決如下：
主文BH000-Z000000000A犯引誘使兒童自行拍攝性影像罪，處有期徒刑壹年捌月。又犯交付兒童性影像供人觀覽罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應完成肆場次之法治教育課程，且禁止對兒童及少年實施兒童及少年性剝削防制條例之不法侵害行為。
未扣案之兒童性影像壹張沒收。未扣案之iPhone行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、代號BH000-Z000000000A號女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲女），為代號BH000-Z000000000號女子（民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）之母，明知Ａ女為未滿12歲之兒童，於000年0月間某日，利用在苗縣苑裡鎮住處（地址詳卷）廁所內為Ａ女洗澡之機會，要求Ａ女拍攝其下體照片，經Ａ女拒絕後，仍基於引誘使兒童自行拍攝性影像之犯意，再次要求Ａ女拍攝，Ａ女始同意持甲女所有之iPhone行動電話（下稱本案行動電話）拍攝其下體數位照片1張（下稱本案照片）。甲女復另基於交付兒童性影像供人觀覽之犯意，以本案行動電話使用LINE通訊軟體，傳送本案照片予代號BH000-Z000000000B號男子（真實姓名年籍詳卷，即甲女之子、Ａ女之弟，下稱Ｂ男）觀覽而交付。嗣因Ａ女之寄養家庭家長發現本案照片而通知Ａ女就讀學校，再由學校通報苗栗縣政府社會處並報警處理而循線查獲。
二、案經Ａ女訴由苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告甲女以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據（見本院卷第29、55頁），或檢察官、被告及其辯護人知有上開不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。
二、犯罪事實之認定：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審
理時坦承不諱，並經Ａ女、Ｂ男各自於警詢時證述明確，復有數位證物勘察採證同意書、偵辦性侵害案件真實姓名對照表、兒少性剝削事件報告單各1份、本案行動電話翻拍畫面及列印之本案照片各1張附卷可稽（見偵卷第37、39、41頁；偵查密封袋），足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。
㈡被告要求Ａ女自行拍攝之本案照片，符合兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所規定之「性影像」：
⒈按兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：拍攝、製造、散
布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。又所稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位，兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、刑法第10條第8項第2款分別定有明文。再參以兒童及少年性剝削防制條例第2條之立法理由，係衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，原第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號，皆已為刑法第10條第8項之性影像所涵蓋，為與刑法性影像定義一致，爰參酌刑法第10條第8項規定，將第3款之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號修正為性影像。
⒉觀諸Ａ女所自行拍攝之本案照片，清楚可見其下體特徵（見偵
查不公開卷第6頁正反面之列印畫面）而屬女性之性器部位，且本案照片係以檔案型式（即電磁紀錄）儲存，應符合上開規定所規範之「性影像」定義。
㈢被告要求Ａ女自行拍攝本案照片之行為，屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定之「引誘」行為：
⒈按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪
，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，及侵害被害人自主意思法益程度之高低，予以罪責相稱之層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當、比例原則之憲法要求。其第1項拍攝、製造兒童或少年之性影像罪，為基本規定。行為人單純於兒童或少年知情同意下，拍攝、製造其性交或猥褻行為之性影像，即合於第1項之罪。倘行為人係採行積極手段介入，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像，係犯第2項之罪。至若行為人採行之手段係以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，而為之者，則係犯第3項之罪。其中第2項之引誘使兒童或少年製造性交或猥褻行為之性影像罪，所稱「引誘」，係指勾引、誘惑本來無意製造性交或猥褻行為之性影像之兒童或少年，使其產生製造性交或猥褻行為之性影像之意思（最高法院112年度台上字第3104號判決意旨參照）。
⒉經查，被告要求Ａ女自行拍攝其性器照片，依Ａ女於警詢時陳
稱：媽媽利用我洗澡脫光衣服的時候，拿手機要拍我尿尿的地方，我轉身不願意，媽媽就一直吵，要我拿他手機自行拍攝，用我自己的手撥開尿尿的地方自行拍攝，媽媽一直吵，我才答應拍攝等語（見偵卷第25、27頁），顯見Ａ女原本已有拒絕拍攝之意，然因被告持續要求，而勾引、誘惑本來無意拍攝性影像之Ａ女，Ａ女因不堪其擾而產生拍攝性影像之意，並以被告所有之本案行動電話自行拍攝本案照片1張，被告所為自屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定之「引誘」行為無訛。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及沒收之依據：㈠核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之
引誘使兒童自行拍攝性影像罪及同條例第38條第1項之交付兒童性影像供人觀覽罪。至被告所為雖屬對家庭成員實施身體、精神上不法侵害之行為，該當家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之家庭暴力罪對此並無科處刑罰之特別規定，是以僅依上開2罪予以論處即可。㈡被告所犯上開2罪，犯罪時間及行為態樣均有不同，顯然犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢是否加重、減輕其刑之說明：
⒈被告所為雖同時構成兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項「成年人故意對兒童犯罪」之加重要件，然因兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項及同條例第38條第1項，已就被害人為兒童或少年定有特別處罰規定，是依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，毋庸再依同條項前段規定加重其刑。
⒉至被告雖經鑑定為中度障礙而領有身心障礙證明【障礙類別
為第1類（b122.2，即整體心理功能；b152.2，即情緒功能），ICD診斷為F31.32，即雙相情緒障礙症，有效期限至115年4月30日】等節，有其中華民國身心障礙證明正反面影本可佐（見偵卷第45頁、本院卷第115頁），然被告於警詢時供稱：我有向A女要求拍攝内容為A女用手撥開尿尿的地方（陰道）的私密相片，A女一開始有說不要，但後來又願意拍了，我只是覺得好玩等語（見偵卷第15、17頁），可知被告於案發後仍可清楚說明犯案動機及情節，對於提問亦能清楚理解而為適切應答，並無任何認知或行為異常之情形。再參以被告於本院準備程序時供稱：我知道不能隨便拍別人下體，我也不會把我的下體給別人拍，當初會拍A女下體及傳給弟弟是因為覺得好玩等語（見本院卷第28頁），而明確表示其知悉本案行為有所不當，足認被告縱使有身心障礙之情形，然於本案行為時並無因精神障礙或其他心智缺陷，導致不能辨識其行為違法、欠缺依其辨識而行為之能力，抑或辨識行為違法、依其辨識而行為之能力顯著減低等情形，自無從認定被告得以適用刑法第19條第1項、第2項之規定。
⒊按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
同法第57條規定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列事項（共10款）為科刑輕重之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（兼及第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷（最高法院110年度台上字第3485號判決意旨參照）。查被告雖引誘Ａ女自行拍攝性影像及交付性影像供他人觀覽，固有未該，然考量其領有中度身心障礙手冊，且未違反Ａ女意願，拍攝之性影像照片僅有1張，性影像之交付對象亦僅止於同為家庭成員之Ｂ男，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，參以Ａ女於本院審理時陳稱：希望媽媽不要被關，我最近幾個月都有跟媽媽見面，跟媽媽現在關係很好，我希望可以早點回家等語（見本院卷第60頁），而表示願意原諒被告，不希望被告被判刑入獄，亦有與被告共同生活之意願；社工人員於本院審理時亦陳稱：我們期待Ａ女可以回歸原生家庭，被告一年多來有努力及改變，經過我們說明後，被告也能理解自己做的事情是在傷害孩子，被告也有調整管教方式，可以看見被告進步，被告與Ａ女的關係也越來越好，對Ａ女的包容心更高等語（見本院卷第61、62頁），可知被告於案發後確有努力改善與Ａ女之關係，並理解本案所為已對Ａ女造成傷害。而兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項及同條例第38條第1項之罪，最輕本刑分別為3年以上、1年以上有期徒刑，縱使量處法定最低本刑，仍失之過苛，實屬情輕法重，本院審酌上情，認被告所犯2罪之犯罪情狀顯可憫恕，縱科以最低度刑猶嫌過重，爰各依刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能符合罪責相當之原則。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為Ａ女之母親，本應盡
其身為人母之照護義務，竭盡心力關懷、教養年幼之Ａ女，且明知Ａ女於案發時為未滿12歲之兒童，身心未臻成熟，竟引誘要求Ａ女自行拍攝性影像並交予他人觀覽，有害Ａ女之身心健康及人格發展，所為顯屬非是，兼衡被告於案發後已努力改善與Ａ女間之關係並獲原諒，暨其犯罪動機、目的、手段、於本院所述之智識程度、家庭、經濟與生活狀況及犯罪後自始坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；復審酌被告2次犯行之時間相隔甚近、行為態樣及侵害法益相類、所拍攝之性影像僅有1張、性影像之交付對象僅有1人等犯罪情節，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，本於罪責相當性之要求與公平、比例等原則，並考量法律之外部性界限、刑罰經濟及恤刑之目的、被告將來復歸社會之可能性、被告於本案呈現之整體人格及與Ａ女之關係等因素予以整體評價後，定其應執行刑如主文所示。
㈤查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺
灣高等法院被告前案紀錄表可參，本院審酌被告犯後自始坦承犯行，並努力改善與Ａ女之關係而獲原諒，詳如前述，且案發後積極參與親職教育及心理諮商，頗有成效，經安排多次親子會面與團聚，極力修復親子關係等節，有113年3月21日兒童保護個案家長處遇摘要報告可參（見本院彌封卷第24至27頁），堪認應具悔悟之意，經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院綜核上開各情，認對被告如主文所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑5年，且因被告係成年人故意對兒童犯兒童及少年性剝削防制條例之罪而受緩刑宣告，故應依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、刑法第93條第1項第2款（即後述執行刑法第74條第2項第8款所定事項）規定，諭知緩刑期內付保護管束，復斟酌被告所為仍屬侵害他人性自主法益之犯罪行為，為使之確實建立尊重他人法益之觀念及心生警惕，實有科予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告應完成4場次之法治教育課程，並為避免被告再次侵害他人，爰另依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項第1款規定，禁止被告對兒童及少年實施兒童及少年性剝削防制條例之不法侵害行為，以確保被告緩刑之宣告能收具體成效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官聲請撤銷。
㈥沒收、追徵之說明：
⒈Ａ女自行拍攝及經被告交付他人觀覽之本案照片1張，雖經被
告於本院準備程序時表示並未留存等語（見本院卷第28頁），然依目前科技仍有自動上傳至雲端儲存空間之可能，亦無證據可證明已滅失，基於保護Ａ女之立場，不問屬於犯罪行為人與否，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第38條第5項規定，基於沒收之獨立法律效果，於主文欄獨立項宣告沒收。
⒉被告提供其所有之iPhone行動電話1支，引誘Ａ女持以自行拍
攝性影像，屬拍攝兒童性影像之工具，參以被告於準備程序時供稱：目前我還在使用該手機等語（見本院卷第28頁），可知該行動電話當時仍由被告使用而未經扣案，其後被告於本院審理時雖表示該行動電話已損壞、丟棄等語（見本院卷第58頁），然無證據可證明業已滅失，為避免該行動電話仍留存本案照片以致外流之可能，爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項前段規定，於主文獨立項宣告沒收，並依刑法第38條第2項但書、同條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（無庸於所定應執行刑之主文項下再為上述沒收、追徵之諭知）。
⒊至卷附列印之本案照片列印畫面，係供本案偵查及審理之證
據使用，且無外流之可能，非屬依法應沒收之物，自無庸宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第6項、第7項前段、第38條第1項、第5項，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項第1款，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款、第38條第2項但書、第4項，判決如主文。
本案經檢察官姜永浩提起公訴，檢察官徐一修到庭執行職務。中華民國113年5月30日
刑事第三庭審判長法官羅貞元
法官紀雅惠
法官洪振峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官魏妙軒中華民國113年5月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、交付或公然陳列而持有前項物品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。販賣前二項性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，亦同。
第1項及第三項之未遂犯罰之。
查獲之第1項至第3項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。