裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上字第414號民事判決
裁判日期：民國103年05月20日
裁判案由：確認優先承買權不存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決101年度上字第414號上訴人 紀子楨 訴訟代理人 林開福 律師複代理人 張宏銘 律師
張琴華 被上訴人 蔡明松 訴訟代理人 陳光龍 律師複代理人 張巧旻 律師被上訴人 張志銘 訴訟代理人 王世勳 律師
參加人 張添祐 訴訟代理人 林益輝 律師複代理人 董佳政 律師上列當事人間請求確認優先承買權不存在事件，上訴人對於中華民國101年8月30日臺灣臺中地方法院100年度訴字第2441號第一審判決提起上訴，本院於103年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於被上訴人蔡明松部分，及就被上訴人張志銘關於確認上訴人就臺灣臺中地方法院99年度司執字第103477號強制執行事件執行標的之臺中市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地之優先承買權不存在部分，暨訴訟費用之裁判廢棄。
上廢棄部分，被上訴人張志銘在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之九，被上訴人蔡明松負擔百分之五十，被上訴人張志銘負擔百分之四十一。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人蔡明松部分：
一、民事訴訟法第56條第1項所稱訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，兼指固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟。依法律之規定必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人之適格始無欠缺者，謂之固有必要共同訴訟。而類似必要共同訴訟，指數人對於為訴訟標的之法律關係，非如固有必要共同訴訟，必須數人一同起訴或一同被訴，法院始得對之為實體判決，而得分別提起單一之訴或合併提起共同訴訟，然如經一同起訴或一同被訴，則其訴訟標的對於該數人全體，即須合一確定，不許法院對之為歧異判決。類似必要共同訴訟之數人在法律上各有獨立實施訴訟之權能，而其中一人起訴或一人被訴所受本案判決之效力，在法律上應及於得為當事人之第三人(最高法院28年上字第2199號判例參照)。又所謂必須合一確定，係指在法律上有合一確定之必要者而言，若各共同訴訟人所應受之判決僅在理論上應為一致，而其訴訟標的之法律關係，非在法律上對於各共同訴訟人應為一致之判決者，不得解為該條之必須合一確定（最高法院32年台上字第2723號判例意旨參照）。而依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，固有或類似必要共同訴訟中，一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。此規定之目的，在保護共同訴訟人全體之利益，避免裁判歧異，及追求紛爭一次解決之民事訴訟基本原則。是以，固有或類似必要共同訴訟中之共同原告，若有一人無正當理由遲誤言詞辯論期日，因所為屬不利於共同原告之行為，故應視為原告全體均未為該行為，而不生民事訴訟法第190條後段、第191條所定視為合意停止訴訟程序、撤回其訴或上訴之效力。然若僅係普通共同訴訟，則各共同訴訟人與相對人間有各別之請求，且就此所為之判決效力互相無關，故普通共同訴訟人，其等彼此間，得各自獨立，任意為訴訟行為，各人之訴訟行為或其遲誤訴訟行為之效果，只就各人發生，其影響不及於他共同訴訟人，例如共同原告中一人，為訴訟標的之捨棄或撤回訴訟，或因遲誤言詞辯論期日致生撤回起訴之法律效果者，其效果並不及於他人是。
二、本件應予審究者，係被上訴人對上訴人於原審共同提起本件確認優先承買權不存在訴訟，就被上訴人間是否必須合一確定？查於原審法院99年度司執字第103477號強制執行事件拍賣程序中，被上訴人共同向原審法院聲請應買執行債務人 傅湧沼 所有之18筆土地應有部分(權利範圍均為10分之2)，因上訴人就其中5筆土地即台中市○區○○段274、274-8、274-9、274-10、274-12地號土地(下稱系爭5筆土地)上，主張其上坐落之房屋即①台中市○區○○段○○○○號有門牌號碼台中市○區○○路○段000○0號房屋（5層樓公寓之第3層，下稱系爭110之2號房屋）；②同段274-8地號有門牌號碼台中市○區○○○○街○○巷○○○○號房屋（5層樓公寓之第2層，下稱系爭12-1號房屋）；③同段第274-9地號有門牌號碼台中市○區○○○○街○○巷○○號房屋（5層樓公寓之第1層，下稱系爭10號房屋）；④同段第274-10地號有門牌號碼台中市○區○○○○街○○巷○號房屋（5層樓公寓之第1層，系爭8號房屋下稱）；⑤同段第274-12地號有門牌號碼台中市○區○○○○街○○巷○○○號房屋（5層樓公寓之第2層，下稱系爭4之1號房屋）（下合稱系爭5戶房屋）；上訴人有事實上處分權，故上訴人就系爭5筆土地之應有部分有優先承買權。被上訴人則否認上訴人就系爭5筆土地之應有部分有優先承買權存在，乃共同提起本件訴訟，請求確認上訴人對系爭5筆土地之優先承買權不存在。然本件被上訴人所購買之系爭5筆土地之應有部分時，被上訴人於聲明承受（應買）時，已明確表示就系爭5筆土地，應買人蔡明松、張志銘各持分2分之1（每一筆）等語（見原審卷一第14頁），故就系爭強制執行所拍賣之標的係屬可分，即本件被上訴人依法應買後，就拍賣之標的即系爭5筆土地之應有部分10分之2，被上訴人蔡明松及張志銘各有2分之1之權利即各取得系爭5筆土地權利範圍10分之1之應有部分。則於法律上，上訴人如主張就強制執行標的（即系爭5筆土地之應有部分10分之2）有優先承買權存在，本質上當係對被上訴人各人因應買取得之系爭5筆土地應有部分10分之1，各別主張其有優先承買權存在，且上訴人亦有權各別主張之（即於實體法上，本件上訴人可對被上訴人之其中1人所應買取得之土地主張優先承買權，而同時不對另一被上訴人主張優先承買權），故上訴人對於被上訴人所得主張之優先承買權，僅係理論上應為一致之認定而已，並非法律上應為一致之判決。同理，本件被上訴人若提起訴訟主張確認上訴人之優先承買權不存在，於法律上被上訴人2人本得各別起訴主張之，且其各別起訴後，其訴訟標的（即上訴人之優先承買權）對於被上訴人全體而言，並無合一確定必要，被上訴人任何一人起訴所受本案判決之效力，在法律上並無當然及於另一被上訴人之效力。是就本件而言，被上訴人蔡明松、張志銘於原審對上訴人所提起之確認優先承買權不存在之訴，其性質上係屬普通共同訴訟，而非屬類似必要共同訴訟。
三、按民事訴訟法第191條規定：「當事人兩造無正當理由遲誤言詞辯論期日者，除別有規定外，視為合意停止訴訟程序。如於四個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上訴（第1項）。前項訴訟程序停止間，法院於認為必要時，得依職權續行訴訟，如無正當理由兩造仍遲誤不到者，視為撤回其訴或上訴（第2項）。」所謂兩造遲誤言詞辯論期日，係指當事人兩造受合法通知，均無正當理由，未於言詞辯論期日到場，或到場不為辯論之情形而言，其視為合意停止訴訟程序，或視為撤回其訴之效力，均當然發生，與筆錄有無記載無關，且亦無待於法院之裁判或其他行為始發生（最高法院63年台抗字第97號判例意旨、70年台上字第3904號判例意旨參照）。查本件被上訴人蔡明松於原審審理中，遲誤民國（下同）100年10月25日之言詞辯論期日，上訴人（即原審被告）之訴訟代理人當場表示拒絕辯論，原審法官乃當庭宣示本件視為合意停止訴訟程序，並依職權續行訴訟，定同年11月8日下午5時行言詞辯論，然被上訴人蔡明松就100年11月8日之言詞辯論期日，依然無正當理由遲誤不到，上訴人之訴訟代理人當庭表示對被上訴人蔡明松部分拒絕辯論等情，有原審卷可稽（見原審卷一第30、33、77、79頁），則依法就被上訴人蔡明松部分，已生撤回起訴之法律效果。亦即，本件就被上訴人蔡明松所提起之訴訟，已因視為撤回起訴而生訴訟繫屬消滅之效果，依法原審本無庸為任何裁判，然原審竟誤為實體判決，故就被上訴人蔡明松部分，上訴人之上訴為有理由，爰由本院予以廢棄，且因被上訴人蔡明松之訴訟繫屬已消滅之故，本院於廢棄此部分之原判決後，就被上訴人蔡明松所訴請之部分即無庸為任何裁判。另因被上訴人蔡明松所生撤回起訴之效果，依法並不及於普通共同訴訟人即被上訴人張志銘，故本件本院審理範圍，僅限於被上訴人張志銘部分，合先敘明之。
貳、被上訴人張志銘部分：
一、被上訴人張志銘起訴主張：㈠原審法院99年度司執字第103477號強制執行事件，依訴外人
即執行債權人彰化商業銀行股份有限公司聲請拍賣訴外人傅湧沼所有之18筆土地應有部分（權利範圍均為10分之2），於100年7月28日由被上訴人張志銘應買取得10分之1應有部分（另10分之1應有部分由蔡明松取得）。上訴人就系爭5筆土地，權利範圍均為10分之2，於100年8月17日具狀聲明優先承買，因而生系爭5筆土地優先承買權之爭議。
㈡然上訴人在76年8月21日與訴外人傅湧沼，簽訂「土地買賣
契約書」(見原審卷一第41頁以下)，將包括系爭5筆土地在內之35筆土地（合計730坪）所有權，以總價2044萬元出賣予訴外人傅湧沼，上訴人當時顯然將土地上系爭5戶房屋之事實上處分權一併轉讓予訴外人傅湧沼。且上訴人與傅湧沼於簽訂上揭土地買賣契約書之時，已將土地上多棟未保存登記之地上建物（包括系爭5筆土地上之建物）之事實上處分權轉讓予傅湧沼。上訴人現今並非系爭5筆土地上系爭5戶房屋之事實上處分權人。
㈢又本件縱使認為被上訴人曾經自認「土地及建物曾經同歸
一人所有」，惟觀諸上訴人與訴外人傅湧沼在76年8月21日簽訂之土地買賣契約書「附表」所示，系爭5戶房屋所坐落土地，買賣標的物之權利範圍均為2分之1；易言之，上訴人76年8月21日將系爭土地所有權讓與訴外人傅湧沼時，系爭土地為上訴人與訴外人 紀政潭 分別共有，顯見於76年8月21日並無土地及其土地上之房屋「同屬一人所有」，而僅將土地或房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人之情形，究之應無民法第425條之1第1項規定之適用，是以，依前揭說明，被上訴人自得撤銷其曾為之自認。又坐落系爭土地上之多戶建物之所有人除了上訴人紀子楨、訴外人紀 廖菊 之外，尚有其他所有人，與法條所定「土地及房屋同屬一人所有」之情形不同。
㈣再者，民法物權編施行法第8條之5第3項規定：「區分所有
建築物之基地，依前項規定有分離出賣之情形時，其專有部分之所有人無基地應有部分或應有部分不足者，於按其專有部分面積比例計算其基地之應有部分範圍內，有依相同條件優先承買之權利，其權利並優先於其他共有人」。如前所述，坐落系爭5筆土地上之多戶建物之所有人除了上訴人紀子楨、訴外人 紀廖菊 之外，尚有其他所有人，而上訴人所主張系爭5戶房屋，如按其專有部分面積比例計算其基地之應有部分為何？均未見上訴人舉證以實其說。況上訴人就系爭五戶房屋與所坐落之系爭5筆土地係一同轉讓與訴外人傅湧沼，則上訴人自該時起即失系爭5戶房屋之事實上處分權，是就系爭5戶房屋所坐落之五筆土地，即無民法第425條之1規定之法定租賃關係，上訴人自無從依據土地法第104條、民法物權編施行法第8條之5第3項之規定主張對於系爭5筆土地應有部分5分之1有優先承買權。
二、上訴人則抗辯稱：㈠訴外人偉祺公司於68年1月5日將其所興建台中市「 荔枝園 公
寓」集合住宅中之22戶同時分別讓渡予上訴人及其母即訴外人紀 廖菊管業 。其中門牌「台中市○區○○路0段000號3樓」房屋，業經原審法院以98年度中簡字第1485號及99年度簡上字第71號民事確定判決，認訴外人紀廖菊於接受偉祺公司之讓渡管業後，對於該房屋有所有權、使用收益權及處分權（包括事實上處分權）。門牌「台中市○區○○路0段000號2樓（即台中市○區○○路0段000○0號）」房屋，經原審法院以98年度中簡字第1568號及99年度簡上字第147號民事確定判決，認訴外人紀廖菊於接受偉祺公司之讓渡管業後，對於該房屋有事實處分權。門牌「台中市○區○○里○○○○街○○○○號1樓」房屋，亦經原審法院98年度訴字第1999號、本院99年度上字第93號及最高法院100年度台上字第879號民事確定裁判，認自偉祺公司將該房屋讓渡予上訴人管業時起，上訴人即已取得該房屋之事實上處分權。而系爭5戶房屋係與上開確定判決所載房屋係同時接受偉祺公司的讓渡管業，事實經過完全相同。則依上確定判決所認定之事實及法律見解，上訴人於接受系爭5戶房屋之讓渡管業後，對於該5戶房屋自有所有權，至少亦有事實上處分權。是以被上訴人質疑上訴人就系爭房屋是否有所有權或事實上處分權云云，顯屬無據。況被上訴人前於其起訴狀內已經自認：「上訴人所有坐落系爭土地上之房屋」、「被告…地上物之處分權」，且於其準備書狀內亦再引用訴外人即系爭土地共有人之一鄭于之另案拆屋還地之起訴狀之主張：「上訴人紀子楨之建物占用系爭土地」、「上訴人為該等房屋之占有人」等語在卷可稽，是以被上訴人依法應受其自認之拘束，嗣後不得隨意翻異。
㈡系爭5戶房屋中之4戶，即①系爭110之2號房屋，於96年5月1
日出租與訴外人優慧建設公司（租期96年5月1日至99年4月30日），嗣於101年1月31日出租與訴外人 陳王泉 （租期101年2月1日至102年1月31日）。②系爭10號房屋，於100年4月20日出租與訴外人 林京沅 （租期100年4月23日至101年4月22日）。③系爭8號房屋，於100年4月20日出租與訴外人陳奕成（租期100年4月29日至101年4月28日）。④系爭4之1號房屋，於97年12月1日出租與訴外人 熊偉惀 (租期97年12月1日至98年11月30日）。曾由或現由上訴人出租與他人使用，益徵上訴人就系爭5戶房屋有所有權，至少亦有事實上處分權。系爭5戶房屋之納稅義務人雖非上訴人，然上訴人就系爭5戶房屋確有所有權，至少亦有事實上處分權，自不因納稅義務人非上訴人而有不同。
㈢上訴人與傅湧沼所簽訂之系爭「土地買賣契約書」內載明買
賣之「標的」（包括上訴人所有如該附表標示之土地坐落之地段地號、面積、權利範圍等）及「價金」（包括買賣土地每坪單價、全部土地總價、付款方法及相關稅費負擔等）。至於「土地買賣契約書」第11條所載，僅在表明買賣當時之土地上有房屋占有之狀況，土地係以低於市價出售，賣方只負責辦理土地所有權移轉登記，不負點交土地之義務，亦不負瑕疵擔保責任，買方不得反悔而已。依該條之文字，並無上訴人要將系爭5戶房屋之權利轉讓給傅湧沼之記載。故被上訴人以該條文字主張該土地買賣契約包括系爭房屋云云，實屬斷章取義並牽強曲解，顯非可採。
㈣「系爭土地與系爭建物曾經同屬上訴人一人所有」，既為被
上訴人所不爭，且上訴人始終就系爭5戶房屋至少有事實上處分權，故上訴人所有之系爭5戶房屋與其所坐落之系爭5筆土地自有法定租賃關係存在。故就系爭5筆土地應有部分各5分之1之拍定，上訴人依民法第425條之1第1項、第426條之2第1項、土地法第104條第1項，及民法物權編施行法第8條之5第3項之規定，均有法定優先承買權。從而，被上訴人起訴請求確認上訴人之優先承買權不存在，為無理由。
㈤訴外人偉祺公司於67年5月2日向上訴人等購買坐落台中市○
區○○○段○○○○○○○號土地之一部，面積約4000坪，每坪1萬3000元，總價約5200萬元。訂約後，該公司即申請建造執照，興建並預售所謂「荔枝園公寓」集合住宅。該公司於68年1月5日將包括系爭5戶房屋在內之22戶房屋讓與上訴人一方，以抵償部分土地價金。台中市政府自68年2月15日起至69年8月14日止實施第四期市地重劃，上開土地經重劃及分割後改編為中清段263、272、274等地號（嗣於73年4月26日274地號再分割增加274之1至274之21地號，系爭5筆土地包括在內）。而偉祺公司於68年5月17日復與上訴人簽訂「協定書」，約定該公司於68年11月12日前應給付660萬元本息，並應繳納建物基地部分之重劃費約1200萬元及土地增值稅約400萬元；該公司如不按期履行，則該公司放棄該18戶房屋，並應再給付4500萬元價金。惟嗣後該公司並未依約給付分文，且未繳納重劃費及增值稅，以致重劃後上訴人之其餘空地約九百坪被扣抵為上開重劃費用，此部分市值約兩億元，故上訴人受有重大損失，實係最大受害者，而該公司之房屋承購戶亦係受害者。且偉祺公司於69年3月26日解散登記，該公司之負責人 魏阿 早亦已死亡，而上訴人與該公司之房屋承購戶等經各方數次協調均未果（各承購戶意見不一）。上訴人不得已於76年8月21日以「低價」按現狀出賣上開土地（不含地上建物）予傅湧沼。故系爭房屋之所有權或事實上處分權迄今仍屬上訴人。至於訴外人張添祐所提之系爭12之1號房屋一戶之買賣契約書影本等，並非真正，況其上所載立約日最早為68年8月31日，均在68年1月5日上訴人自偉祺公司受讓取得該房屋之所有權或事實上處分權之後，參加人張添祐亦無法取得該屋之事實上處分權。
三、參加人參加之陳述：㈠參加人於95年9月21日向訴外人 湯克勤 購買系爭12之1號房屋
，系爭12之1號房屋係湯克勤於68年8月31日向偉祺公司購買，且業已付清價金，而參加人當時雖知悉無法取得系爭房屋之所有權，但參加人得繼受湯克勤對於系爭房屋之事實上處分權，取得系爭房屋之居住使用權利，故參加人始願以55萬元之對價向湯克勤購買系爭房屋。然因偉祺公司在部分房屋蓋建完成，尚未辦理第一次房屋保存登記時即因週轉發生困難而倒閉，繼而公司解散，致上開建物無法辦理保存登記，而湯克勤即搬至該屋居住，嗣後湯克勤於自行購屋後，將系爭12之1號房屋出租他人，至95年間即將系爭12之1號房屋出售予參加人，是系爭房屋上訴人從未曾占有，更未取得事實上處分權。
㈡系爭土地上之建物於偉祺公司倒閉時已蓋建完成，僅未辦理
土地移轉登記及房屋之保存登記而已，且因承購戶皆已付清土地、房屋之價金，致形成購屋者為合法不動產占有人。而由上訴人與傅湧沼間之土地買賣契約書第11條之文義及斯時地上建物之實情，可稽上訴人祇是出售土地，並無出售地上建物或讓與地上建物之事實上處分權予傅湧沼，蓋因上訴人自始即未取得地上建物之事實上處分權如何轉讓該建物之事實上處分權？且以參加人現居住之系爭12之1號房屋，於76年間仍為湯克勤占有使用，湯克勤之事實上處分權並未讓與上訴人，上訴人如何連同土地出售予訴外人傅湧沼？80年7月20日傅湧沼僅是土地所有權人，伊斯時委託東暉房屋公司經理 廖蓉生 仲介出售，亦僅擬出售系爭土地，並不包括地上之建物，此自其與東暉房屋公司簽訂之協議書內容記載：「純土地買賣，地上物由買方自行處理」。是傅湧沼於76年間與上訴人之土地買賣，若有包括地上建物（或建物之事實上處分權），何以於上開協議書特別約定為「純土地買賣」？且又特別註明「地上物由買方自行處理。」，故由上可證明上訴人自始未取得地上建物之事實上處分權，且未出售地上建物予傅湧沼，亦未轉讓地上建物之事實上處分權。同理傅湧沼未買受地上建物，更未受讓地上建物之事實上處分權。㈢本件債權人彰化銀行股份有限公司向原審法院聲請99年度司
執字第103477號強制執行案件，係拍賣傅湧沼所有土地，自上開執行卷宗內容記載並未拍賣地上未保存登記之建物，上訴人並非建物所有權人，亦非建物事實上處分權人並無對拍賣之土地有優先購買權存在，如何能主張優先購買權？另被上訴人僅係該強制執行案之土地拍定人，雖因而可取得系爭土地所有權，惟對該地上建物仍無因上訴人無優先購買權，致被上訴人取得未保存登記建物之事實上處分權。
㈣參加人現為系爭房屋之占有人，對於系爭房屋有事實上處分
權，縱使偉祺公司於68年間將該房屋讓渡上訴人管業，然此僅為上訴人與偉祺公司間之債權契約，無法對抗參加人，應以實際上占有使用系爭房屋之參加人為事實上處分權人。參加人對於系爭建物之基地所有權人，亦得主張法定租賃權，惟因參加人不具法律專業知識，故未於系爭房屋之拍賣程序主張優先購買權，是若系爭拍賣程序仍未終結，參加人願依相同條件優先承買系爭土地。
四、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人雖有取得系爭房屋之事實上處分權，惟已將系爭5戶房屋之事實上處分權讓與他人，其對系爭房屋已無權利，自無從主張優先承買權。從而被上訴人張志銘提起本件確認之訴，訴請確認上訴人之優先承買權不存在，為有理由，為上訴人敗訴之判決。上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人張志銘在第一審之訴駁回。被上訴人張志銘答辯聲明：上訴駁回。
五、本院判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。承前所述，上訴人對系爭5筆土地有無優先承買權，上訴人與被上訴人張志銘間有所爭執，執行法院對優先承買權存否復無實體審認之權限，當事人僅得依民事訴訟程序確定私權之存否，故關於優先承買權之有無，可依民事訴訟程序謀求救濟。上訴人就系爭5筆土地是否有優先購買權之法律關係既不明確，致被上訴人張志銘於強制執行程序中應買人之私法上地位有受侵害之危險，而此危險得以對上訴人之確認判決予以除去，應認被上訴人張志銘有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。
㈡查原審法院99年度司執字第103477號強制執行事件，執行債
權人為彰化商業銀行股份有限公司，執行債務人為傅湧沼。上訴人在系爭強制執行拍賣程序中，於100年5月2日具狀聲明：「其在執行標的即傅湧沼所有之18筆土地應有部分(權利範圍均為10分之2)中之系爭5筆土地上，各有一戶房屋(門牌號碼詳如卷二第9頁附表次序四、五、八、十一、十七所示，即系爭5戶房屋)，且系爭5筆土地原同屬上訴人所有，上訴人僅將土地所有權讓與傅湧沼，依民法第425條之1、第426條之2、土地法第104條第1項、民法物權編施行法第8條之5第3項之規定，有法定優先承買權」等語。原審法院乃於100年6月28日拍賣公告附表內載明：「第三人紀子楨對於編號4、12、13、14、16之土地（即系爭5筆土地）有第一順位優先承買權」。嗣被上訴人張志銘與蔡明松於100年7月28日共同向原審法院聲請應買執行標的即傅湧沼所有之18筆土地應有部分(均為10分之2)之應有部分(被上訴人張志銘為10分之1)。原審法院乃於100年8月10日發函通知上訴人於函到10日內表明是否行就系爭5筆土地應有部分(均為10分之2)行使優先承買權，上訴人於同月12日收受該函，並於同月17日具狀聲明要行使優先承買權等事實，業經本院調取原審法院99年度司執字第103477號強制執行事件全卷審閱無訛，復為兩造所不爭執，足認屬實。
㈡又上訴人主張訴外人偉祺公司於67年間，在包括系爭5筆土
地之地上興建大規模集合式住宅「荔枝園公寓」，系爭5戶房屋即屬之。因偉祺公司於興建中發生財務困難，乃於68年1月5日將施工中之「荔枝園公寓」集合住宅中之22戶(含系爭5戶房屋，均未辦理建物所有權第一次登記，故無從辦理所有權移轉登記)變更起造人而分別讓渡予上訴人紀子楨及訴外人即上訴人之母 紀廖菊管業 ，上訴人因而取得系爭5戶房屋事實上處分權等事實，有上訴人所提出之偉祺公司讓渡同意書(被證七，見原審卷二第10至21頁)、臺中市政府工務局建造執照影本(附原審法院99年度司執字第103477號強制執行事件卷一)為證，復有原審法院院98年度中簡字第1485號、99年度簡上字第71號、98年度中簡字第1568號、99年度簡上字第147號、98年度訴字第1999號、本院99年度上字第93號民事判決(見原審卷二第22至63頁)所審認之相關事實可憑。然應特別說明者，上開民事確定判決所確認上訴人有事實處分權之標的，僅限於各該判決所示之房屋而已，本件系爭12之1號房屋之事實上處分權現係何人所擁有，上開民事確定判決並未審理認定，而參加人既有爭執，並提出相關書證證明其已取得該房屋之事實上處分權，本院自可依卷附證據，予以審認，此詳後述。至於除系爭12之1號以外之其他4戶房屋，本院參酌上開上訴人所提出之書證等資料，並依卷附房屋租賃契約書所載，可知就系爭110之2號房屋、系爭10號房屋、系爭8號房屋及系爭4之1號房屋等4戶房屋，有由上訴人出租他人使用（見原審卷二第5、66至78頁），可認就該4戶房屋，偉祺公司已將事實上處分權轉讓給上訴人，亦即，本件應認上訴人已取得系爭110之2號房屋、系爭10號房屋、系爭8號房屋及系爭4之1號房屋等4戶房屋之事實上處分權。
㈢茲應先說明者，係上訴人與傅湧沼於76年8月21日，所簽訂
之「土地買賣契約書」(見原審卷一第41頁以下)，其買賣標的除土地外，是否包括土地上之建物（含系爭5戶房屋）在內？經查：
1.解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約為字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。查本件上開「土地買賣契約書」第1條約定：「買賣之標的即乙方（按即上訴人）如附表標示之土地所有權，共35筆，計2413.5平方公尺，合730坪。」第2條：「買賣價款以每坪2萬8千元計算，總價共2044萬元整。
」故其契約文字已將該「土地買賣契約書」所約定之買賣標的為何，買賣價款如何計算及約定總價為何，均有明定。而依該契約文字，明顯表示該土地買賣契約書之買賣標的，僅限於上訴人所有之土地而已，殊未包括所買賣土地上之建物在內。
2.至於該「土地買賣契約書」第11條所約定：「本件土地曾經乙方出售並出具土地使用權同意書予偉祺建設股份有限公司興建房屋，嗣因該公司未付清價款，繼而公司解散，負責人魏阿早死亡，致迄今未解決，地上建物仍然存在。本件土地係以低於市價售予甲方(即傅湧沼)，故雙方約定乙方只負責辦理土地所有權移轉，不負點交土地之義務。至於地上建物之排除及乙方與偉祺公司或其房屋訂戶間糾紛之處理，均由甲方自行負責處理。此後甲方不得以其處理不成或地上建物無法排除或其他任何理由要求減少價金或解除本件契約，此乃雙方事先言明，甲方絕不後悔。」等語，僅在表明就該出賣土地，上訴人係負責辦理土地所有權移轉而已，該出賣土地上建物之排除，由傅湧沼負責自行排除而已，即上訴人與傅湧沼簽訂該「土地買賣契約書」之真意明顯係只以土地為買賣標的，而對傅湧沼而言，其僅係要取得土地所有權，並不要土地上建物之權利。至就土地上之建物之排除（即拆屋還地），雙方則約定由傅湧沼於取得土地所有權後，以土地所有權人之身分對於土地上之建物行使其相關權利自行排除之，上訴人對於土地上訴所存在之建物，則不負任何排除之義務。且本件正因上訴人與傅湧沼所簽訂之「土地買賣契約書」僅係以土地作為買賣標的，而不包括土地上之建物在內，契約才會載明土地係以低於市價售予甲方(即傅湧沼)」也。故本件尚不得以該「土地買賣契約書」第11條之約定，遽謂該契約書所約定之買賣標的，已包括土地上之建物在內，此不可不察。
2.證人即上開「土地買賣契約書」之見證人 陳進益 於本院102年2月20日準備程序期日到庭明確證稱：該土地買賣是傅湧沼找我的，因傅湧沼喜歡這塊地，找我出面幫忙介紹，當時找我介紹只有要買土地而已，當時是傅湧沼找我晚上去找上訴人，去的時候有碰到上訴人，上訴人只要賣土地，當時洽談土地買賣，沒有講到房子等語（見本院卷一第68頁反面至70頁）。足證該「土地買賣契約書」自接洽以至簽約止，其標的範圍僅限於土地而已，而不包括土地上之房屋在內。況證人即上開「土地買賣契約書」辦理過戶之代書 宋盛權 於本院102年3月13日準備程序期日亦到庭證稱：該「土地買賣契約書」的買賣標的是土地好幾筆，土地上有建物，只有委託我辦理土地移轉而已，在蓋章拿權狀時，我問為何只要移轉土地，我有問賣主紀子楨，他沒有跟我講清楚，只是委託我辦理土地登記，…土地登記申請書（提示本院卷一第58頁）有把建築改良物特別刪除，是因為只有委託移轉土地等語（見本院卷一第88頁反面至89頁）。足認就上開「土地買賣契約書」之標的，於委請代書辦理相關手續時，亦僅限於土地而已，對於土地上之建物並非在上訴人與傅湧沼之約定內。
3.至於證人傅湧沼於本院102年3月13日準備程序期日雖到庭證稱：該「土地買賣契約書」包括房子，契約第2條的價錢包含土地及房屋云云（見本院卷一第90頁反面、91頁）。然證人傅湧沼上開所述，顯與契約明文約定不符。而從契約書第11條之約定亦可知傅湧沼當時已明確知悉土地上有興建完畢之建物存在，若購買土地時已包括房屋在內，豈有可能未明確載明上訴人係將何房屋出售與傅湧沼，且豈有可能未明確約定買賣房屋之價金為何，故證人傅湧沼上開所述，顯與事實不符，要無足採。
4.本上所述，本件應認上訴人與傅湧沼於76年8月21日，所簽訂之「土地買賣契約書」，其買賣標的僅係土地而已，尚不包括土地上之建物（含系爭5戶房屋）在內。
㈣次應說明者，本件系爭12之1號房屋之事實上處分權，現係
屬上訴人所擁有，或已認屬參加人擁有？
1.按物權乃對標的物之直接支配，物權之存在及其變動自須有一定之公示方法以為表現，使人均得自外部認識其存在及內容，否則在交易旺盛，物權變動頻繁之今日，實無以保障交易安全更兼顧其迅速之促進，故在我國民法遂以「公示原則」與「公信原則」作為物權變動之二大原則。所謂「公示原則」係指物權之變動，必須以一定之公示方法表現於外，始能發生一定法律效果之原則。就我國法而言，對於物權變動之一定公示方法，在不動產物權為「登記」（民法第758條規定參照），在動產物權則為「交付」（即占有之移轉，民法第761條規定參照），且我國民法並以登記或交付之公示方法為物權變動之生效要件。查違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院67年2月21日第二次民庭庭推總會議決定㈠參照）。是事實上處分權者，係實務上就未經登記房屋所創設之權利，其本質上係指房屋之永久使用、收益及處分權，而將所有權予以空洞化。又「事實上處分權」之權利性質，就我國法而言，無乃與物權相近，而不可僅視為債權。則基於物權變動應有公示原則之法理，對於房屋之「事實上處分權」之變動，自亦應有公示方法始生變動之法律效果。而因房屋之事實上處分權之使用收益權限，通常係與房屋之現實占有相關，故事實上處分權之讓與，就現行法而言，當非僅可依契約（意思表示）為讓與即可，客觀上自須有交付之行為，始為房屋事實上處分權之合法有效讓與，亦即，於交易上應以「交付」作為事實上處分權發生變動之公示方法。
2.本件上訴人主張偉祺公司於68年1月5日將其所興建台中市「荔枝園公寓」集合住宅中之22戶同時分別讓渡予上訴人及其母即訴外人紀廖菊管業，其中門牌「台中市○區○○路0段000號3樓」房屋、門牌「台中市○區○○路0段000號2樓（即台中市○區○○路0段000○0號）」房屋、門牌「台中市○區○○里○○○○街○○○○號1樓」房屋，已經法院民事確定裁判，認自偉祺公司將該房屋讓渡予上訴人管業時起，上訴人即已取得該房屋之事實上處分權，而系爭5戶房屋係與上開確定判決所載房屋係同時接受偉祺公司的讓渡管業，事實經過完全相同，故上訴人於接受系爭5戶房屋之讓渡管業後，對於該5戶房屋自有事實上處分權云云。然就系爭12之1號房屋，參加人則否認上訴人有事實上處分權存在，並主張其已自訴外人湯克勤購得該房屋之事實上處分權等語。至於被上訴人張志銘所主張系爭12之1號房屋係上訴人有事實上處分權並已於76年8月21日讓與給傅湧沼云云，然就其所稱該事實上處分權已於76年8月21日讓與給傅湧沼並不可採乙節，則已見前述，自無須贅言。
3.查本件依上揭上訴人所提出之偉祺公司讓渡同意書(被證七，見原審卷二第10至21頁)、臺中市政府工務局建造執照影本(附原審法院99年度司執字第103477號強制執行事件卷一)及法院判決書等資料，固可認定偉祺公司有表示將系爭12之1號房屋之事實上處分權讓與上訴人。然本件湯克勤亦有於68年8月間向偉祺公司購買系爭12之1號房屋，而當時偉祺公司所能出賣者，亦僅係該房屋之事實上處分權。則本件應認定者，係偉祺公司有無將系爭12之1號房屋交付與上訴人，而讓上訴人占有取得系爭12之1號房屋，並進而取得事實上處分權。經查：
⑴查就上訴人所主張偉祺公司於68年1月5日將施工中之「荔
枝園公寓」集合住宅中之22戶(含系爭5戶房屋，均未辦理建物所有權第一次登記，故無從辦理所有權移轉登記)變更起造人而分別讓渡予上訴人紀子楨及訴外人即上訴人之母紀廖菊管業，上訴人有取得該22戶房屋之權利等事實，偉祺公司因對該事實有爭執，乃就其中2戶（即天津路1段100號3樓房屋、天津路1段100號2樓）分別對紀廖菊及上訴人提起確認所有權存在之訴，由原審法院分98年度中簡字第1485號、99年度簡上字第71號、98年度中簡字第1568號、99年度簡上字第147號案件審理，該民事案件雖均判決偉祺公司敗訴確定，然於該等民事事件中，偉祺公司均於起訴時均主張未將系爭房屋之出賣與上訴人及紀廖菊（見原審卷二第22至23頁、34至36頁）。足認偉祺公司自始係主張未將該22戶房屋（含系爭12之1號房屋）出賣並交付與上訴人占有使用。亦即，依該等資料，可認定偉祺公司係否認曾將系爭12之1號房屋交付與上訴人占有使用。
雖上開民事確定判決係認定偉祺公司有將各該判決所示房屋之事實上處分權讓與並交付給上訴人，然該認定自僅就判決所示房屋即天津路1段100號3樓房屋、天津路1段100號2樓等2戶生其效力，至於本件系爭12之1號房屋，偉祺公司是否有交付與上訴人占有使用，本院自須另為認定。
⑵上訴人已自認就系爭5戶房屋中之4戶，即系爭110之2號房
屋、系爭10號房屋、系爭8號房屋及系爭4之1號房屋等4戶房屋有出租他人使用（見原審卷二第5頁），可知就系爭12之1號房屋，上訴人並未有何出租使用行為，堪認上訴人自始未曾占有使用過系爭12之1號房屋。
⑶依卷付偉祺公司於70年2月19日所出具與湯克勤之切結書
（見原審卷一197至198頁），載有「一、立切結書人：偉祺建設股份有限公司法定負責人 魏錦水 ，茲有湯克勤先生於民國00年0月00日定購本公司興建台中市○區○○○段荔枝園公寓D-7貳樓房屋壹戶，本房屋連基地總售價款為新台幣玖拾壹萬肆仟元正，……。二、…本人自簽具切結書之日起，無條件同意湯克勤先生先行進住本房屋（本房屋內部未完工部份，由本人負責竣工），特由本人親具本切結書壹份送交湯克勤先生備查…」等語。足認就系爭12之1號房屋，偉祺公司雖有於67年底或68年初同意將系爭12之1號房屋之事實上處分權讓渡與上訴人，然當時系爭12之1號房屋顯尚未完工而無法將之交付與上訴人占有使用，而係直至70年2月19日後，系爭12之1號房屋偉祺公司使現實將該房屋現實交付與湯克勤進住使用。且從卷附臺中市政府92年12月4日府工管字第0000000000號函，亦可知湯克勤有於92年10月24日辦理系爭12之1號房屋之接用水電申請獲准（見原審卷一第200頁），亦足認定系爭12之1號房屋確係由湯克勤所占有使用。
⑷從而，就系爭12之1號房屋，偉祺公司於68年初固有表示
將其事實上處分權讓與上訴人，然現實上並未將之交付與上訴人占有使用；而係於68年8月31日將事實上處分權出售與湯克勤後，再於70年2月19日將系爭12之1號房屋現實交付與湯克勤占有使用，則依上揭說明，本件就系爭12之1號房屋之事實上處分權，應認係由湯克勤所取得，而非由上訴人所取得。
4.又系爭12之1號房屋係參加人於95年9月28日向訴外人湯克勤所購得，並於同年11月30日將房屋點交交由參加人使用迄今等情，有參加人與湯克勤簽訂之95年9月28日建築改良物買賣所有權移轉契約書及95年11月30日點交證明書各1份可憑（見原審卷一第182、183、201頁），而參加人確有居住系爭12之1號房屋乙情，亦有台中市政府警察局第二分局101年4月1日23時時訪查紀錄表可稽（見原審卷一第181頁）。又系爭12之1號房屋房屋稅之納稅義務人現係參加人一節，亦有臺中市政府地方稅務局99年度房屋稅繳款書可憑（見原審卷一第199頁）。足認參加人有於95年9月28日向湯克勤購買系爭12之1號房屋之事實上處分權，並已完成現實交付，而由參加人占有使用迄今。
5.綜上，本件就系爭12之1號房屋之事實上處分權，並非由上訴人所取得，而係由湯克勤所取得後，湯克勤再於95年9月28日將之出售與參加人，並於同年11月30日將房屋現實點交交由參加人占有使用，則就系爭12之1號房屋之事實上處分權，現自應認為已由參加人取得，本件上訴人已不得再主張其係系爭12之1號房屋之事實上處分權人。至於被上訴人張志銘雖於本院言詞辯論期日陳稱：主張上訴人有事實上處分權，並在76年間讓與給傅湧沼云云（見本院卷二第143頁反面），然因就系爭12之1號房屋之事實上處分權誰屬，並非被上訴人張志銘所得任意處分及主張，故被上訴人張志銘所為上訴人有事實上處分權之主張，並不生自認之效果，且該主張亦與事實有所不符，已如前述。
㈤另依民法物權編施行法第8條之5第2、3、4項規定：「民法
物權編修正施行前，區分所有建築物之專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，已分屬不同一人所有或已分別設定負擔者，其物權之移轉或設定負擔，不受修正之民法第799條第5項規定之限制（第2項）。區分所有建築物之基地，依前項規定有分離出賣之情形時，其專有部分之所有人無基地應有部分或應有部分不足者，於按其專有部分面積比例計算其基地之應有部分範圍內，有依相同條件優先承買之權利，其權利並優先於其他共有人（第3項）。前項情形，有數人表示優先承買時，應按專有部分比例買受之。但另有約定者，從其約定（第4項）。」本條係為解決公寓大廈管理條例或民法物權編修正施行前，區分所有建築物之專有部分與其基地之權利有分屬不同一人所有之情形，特明定基地出賣時，基地應有部分不足或欠缺之區分所有人之優先承買權。而本條第3項有關「專有部分之所有人」之規定，就未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅取得事實上處分權者，該事實上處分權與所有權人之權能，實屬無異，故應認所謂「專有部分之所有人」包括專有部分之所有權人及事實上處分權人在內。經查：
1.於原審法院99年度司執字第103477號強制執行事件拍賣程序中，被上訴人張志銘向原審法院聲請應買執行債務人傅湧沼所有之18筆土地應有部分(權利範圍均為10分之1)，因其中系爭5筆土地上確分別有5層樓之公寓存在，即①台中市○區○○段○○○○號有門牌號碼台中市○區○○路○段000號（第1層）、110之1號（第2層）、110之2號（第3層，即系爭110之2號房屋）、110之3號（第4層）及110之4號（第5層）房屋；②同段274-8地號有門牌號碼台中市○區○○○○街○○巷○○號（第1層）、12之1號（第2層，即系爭12之1號房屋）、12之2號（第3層）、12之3號（第4層）及12之4號（第5層）房屋；③同段第274-9地號有門牌號碼台中市○區○○○○街○○巷○○號房屋（第1層，即系爭10號房屋）、10之1號（第2層）、10之2號（第3層）、10之3號（第4層）及10之4號（第5層）房屋；④同段第274-10地號有門牌號碼台中市○區○○○○街○○巷○號房屋（第1層，即系爭8號房屋）、8之1號（第2層）、8之2號（第3層）、8之3號（第4層）及8之4號（第5層）房屋；⑤同段第274-12地號有門牌號碼台中市○區○○○○街○○巷○號房屋（第1層）、4之1號（第2層，即系爭4之1號房屋）、4之2號（第3層）、4之3號（第4層）及4之4號（第5層）房屋等情，已為兩造所不爭執，並經本院102年7月25日會同兩造及地政事務所勘驗明確，有勘驗筆錄、現場照片及臺中市中正地政事務所102年8月20日測量成果圖可憑（見本院卷一第159至170頁）。
2.而就系爭5筆土地上之建物，其中系爭110之2號房屋（坐落中清段274號地號土地）、系爭10號房屋（坐落中清段274-9地號土地）、系爭8號房屋（坐落中清段274-10地號土地）及系爭4之1號房屋（座落中清段274-12地號土地）等4戶房屋之事實上處分權，已由上訴人取得等情，已見前述。則依上揭民法物權編施行法第8條之5第3項之規定及說明，可知上訴人就對本件執行標的之中清段274號、274-9地號274-10地號及274-12地號等4筆土地有優先承買權存在。且就該4筆土地，上訴人並無基地應有部分（土地登記謄本附臺中地方法院99年度司執字第103477號執行卷一），故本件上訴人自得按其專有部分面積比例計算其基地之應有部分範圍，並依相同條件優先承買該4筆土地之應有部分。
3.本件就中清段274號、274-9地號274-10地號及274-12地號等4筆土地，被上訴人張志銘所購得之權利範圍為應有部分10分之1。而依法區分所有建築物專有部分所有人無基地應有部分或應有部分不足者，於按其專有部分面積比例計算其基地之應有部分範圍內，有依相同條件優先承買之權。至於上訴人優先承買權之比例，上訴人係主張各土地上之建物均為5層樓公寓，故各層有約定基地應有部分為「各5分之1」（見本院卷一第223至224頁），對此被上訴人張志銘於本院103年5月6日言詞辯論期日亦表示沒有意見等語（見本院卷二第143頁反面），則本件上訴人就該4筆土地之於應有部分5分之1之範圍內有優先承買權，該比例已大於被上訴人張志銘所購買之應有部分10分之1（另本件縱依卷附中正地政事務所102年8月20日之測量成果圖所示各層樓專有部分之測量面積〈見本院卷一170頁〉換算，系爭110之2號房屋專有部分比例為0.205〈103.26/503.50=0.205〉、系爭10號房屋專有部分比例為0.184〈83.49/452.69=0.184〉，然上訴人尚有同棟10之1號（即2樓）之房屋，面積為92.13平方公尺，其專有部分比例為0.204，二者合計0.388、系爭8號房屋專有部分比例為0.184〈83.49/452.69=0.184〉，然上訴人尚有同棟8之1號（即2樓）之房屋，面積92.13平方公尺，其專有部分比例為0.204，二者合計0.388、系爭4之1號房屋0.204〈92.13/452.69=0.204〉，其等之專有部分比例亦均大於5分之1，以上見本院卷二第100至101頁），故本件對於被上訴人張志銘所購買之該4筆土地（應有部分10分之1），上訴人依法自得主張優先承買權。至於中清段274-8地號土地部分，因上訴人並無該土地上所坐落之系爭12之1號房屋之事實上處分權，故上訴人就該土地自無優先承買權可言。又被上訴人張志銘對於系爭12之1號房屋亦無事實上處分權存在，則其對該中清段274-8地號土地，自亦無民法第426條之2所規定之優先承買權存在，自不待言。
六、綜上，本件上訴人對被上訴人張志銘所購買之系爭5筆土地（權利範圍：應有部分10分之1），其中台中市○區○○段
274、274-9、274-10、274-12地號等4筆土地，上訴人得主張優先承買權，其中274-8地號土地部分，上訴人則無優先承買權存在。本件被上訴人張志銘就優先承買權是否存在之糾紛，對上訴人提起確認系爭5筆土地之優先承買權不存在之訴，就其中274、274-9、274-10、274-12地號等4筆土地部分，原審准被上訴人張志銘之請求，判決確認上訴人之優先承買權不存在，尚有未洽。上訴人就該部分上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將該部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於就274-8地號土地部分，原審准被上訴人張志銘之請求，判決確認上訴人之優先承買權不存在，其理由雖有未當，然結論仍屬正當，故上訴人此部分之上訴，仍應認無理由而駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
叁、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴
訟法第449條第2項、第450條、第79條、第85條第1項但書、第86條第1項，判決如主文。
中華民國103年5月20日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官宋富美法官李悌愷以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官蔡嘉萍中華民國103年5月29日