裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上易字第436號刑事判決
裁判日期：民國108年09月26日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上易字第436號上訴人台灣台南地方檢察署檢察官被告徐瑋隆上列上訴人因被告竊盜案件，不服台灣台南地方法院108年度易字第451號中華民國108年6月13日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方檢察署107年度偵字第14345、15196號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
徐瑋隆犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新台幣參拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、徐瑋隆曾犯竊盜罪，經原審法院以103年度易字第1255號判處有期徒刑7月確定，嗣經原審法院以104年度聲字第1013號裁定更定其刑為有期徒刑10月，並與前所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件撤銷假釋之殘刑接續執行，於民國106年
2月6日執行完畢，詎仍不思悔悟。復意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於107年7月3日5時59分，前往台南市○○區○○里○○00號之17侯 馮淑裕 住宅，從開啟之大門侵入一樓大廳內，徒手竊取 侯馮淑裕 所有之提包及側背包各1個（內共有現金新台幣《下同》43萬元），得手後，搭乘 蔡慶祥 （涉嫌收受贓物部分另由檢察官為緩起訴處分）駕駛之車牌000-000號普通重型機車離去。嗣因徐瑋隆另涉販賣毒品案件，經警對其0000000000號行動電話實施通訊監察，而取得徐瑋隆、蔡慶祥、 劉鳳英 （涉嫌收受贓物部分另由檢察官為緩起訴處分）談論上開竊案之通訊內容，並報請法院認可，而查悉上情。
二、案經台南市政府警察局第一分局報請台灣台南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第91頁），審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業經被告徐瑋隆於警詢、偵查及法院審理時坦承不諱（見警卷第3-4頁、偵一卷第81頁、原審卷第89、92頁、本院卷第88、97頁），核與證人蔡慶祥、劉鳳英、證人即被害人侯馮淑裕分別於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見警卷第40-41、58-59、70-71頁、偵二卷第170、
216頁），並有0000000000號行動電話通訊監察譯文、原審法院認可函、上開住宅附近監視錄影光碟、翻拍照片及蒐證照片在卷可稽（見警卷第36-37、52-53、61、89-92、10
3、121-169頁），足認被告之任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法第321條業於108年5月29日修正公布，
並自同年月31日起生效，該條第1項「犯竊盜罪」修正為「犯前條第1項、第2項之罪」，將竊佔罪明文納入；又第1項之罰金刑，由修正前「得併科新台幣10萬元以下罰金」，提高為「得併科50萬元以下罰金」；另將第1項第2款「門扇」修正為「門窗」，第6款「埠頭」修正為「港埠」，及刪除各款「者」字，以符合實務用語。比較新舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，自應適用修正前刑法第321條之規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款之侵入
住宅竊盜罪。又被告有事實欄所載之犯罪前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，與前所犯竊盜案件罪質相同，足見被告有特別惡性、對刑罰反應力薄弱，參酌大法官釋字第775號解釋意旨，認加重最低本刑，並無行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，爰依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。
㈢撤銷改判之理由：
1.原審以被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟原審於刑法第321條之規定修正施行後為裁判，未比較新舊法以定其應適用之法律，其論罪法條亦未載明「修正前」刑法第321條第1項第1款規定，尚非妥適。檢察官提起上訴，以此指摘原判決不當，為有理由，原判決無可維持，應予撤銷改判。
2.茲審酌被告正值青壯，不思以己力賺取生活所需，卻侵入住宅竊取金錢，非但侵害他人財產，亦對居家安全造成威脅，危害社會治安非輕；又被告除論以累犯之前科外，另有多次竊盜或施用毒品紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可考，事後雖坦承犯行，然尚未賠償被害人所受之損失，兼衡被告自陳高職畢業，平日從事噴漆工作，月薪約4至5萬元，與父母同住，須扶養父母（見本院卷第98頁）之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。
3.被告竊得現金43萬元，為犯罪所得，其中10萬元部分已經蔡慶祥、劉鳳英與被害人達成和解並賠償完畢，有和解書在卷可按，並據被害人於陳述明確（見偵一卷第171頁、原審卷第95頁），除該部分等同已發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收外，其餘33萬元部分仍應依同條第
1項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第321條第1項第
1款（修正前）、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項判決如主文。
本案經檢察官洪欣昇提起公訴，檢察官郭俊男提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國108年9月26日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官陳珍如法官王慧娟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官姚慈盈中華民國108年9月26日附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。