裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第160號刑事判決
裁判日期：民國105年08月12日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第160號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告蔡榮傑選任辯護人財團法人法律扶助基金會 紀亙彥 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第23866號、104年度毒偵字第8596號），本院判決如下：
主文丁○○犯如附表所示之罪，均累犯，各處之刑及沒收如附表所示。應執行有期徒刑參年陸月。如附表甲編號一至三所示之物均沒收銷燬。
事實
一、丁○○前於民國89年間，因施用第二級毒品案件，㈠經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以89年度毒聲字第2777號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年11月24日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第3414號為不起訴處分確定；於91年間，因施用第二級毒品案件，㈡經臺北地院以91年度毒聲字第20
1號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經該院以91年度毒聲字第838號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於91年12月3日停止強制戒治並付保護管束，於92年
5月1日保護管束期滿；刑責部分經該院以91年度易字第76
4號判決判處有期徒刑6月確定；於95年間，因施用第二級毒品案件，㈢經臺北地院以95年度易字第2204號判決判處有期徒刑9月、5月、5月，並定應執行有期徒刑1年6月，嗣上訴臺灣高等法院，經該院以96年度上易字第1070號判決撤銷原判決，改判處應執行有期徒刑1年4月確定，後經臺灣高等法院以97年度聲減字第50號裁定減為有期徒刑8月確定；於97年間，因施用第二級毒品案件，㈣經臺北地院以97年度易字第580號判決判處有期徒刑10月，經提起上訴，經臺灣高等法院以97年度上易字第1054號判決上訴駁回確定；㈤經臺北地院以97年度易字第1428號判決判處有期徒刑5月確定；㈥經臺北地院以97年度易字第752號判決判處有期徒刑7月，減為有期徒刑3月15日確定；㈦經臺北地院以97年度易字第864號判決判處有期徒刑6月、6月，並定應執行有期徒刑11月，經提起上訴，經臺灣高等法院以97年度上易字第1395號判決上訴駁回確定；㈧經臺北地院以97年度易字第3245號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定；於100年間，因施用第二級毒品案件，㈨經臺北地院以100年度易字第649號判決判處有期徒刑5月、5月，並定應執行有期徒刑9月確定；㈩經臺北地院以100年度易字第1043號判決判處有期徒刑5月、5月，並定應執行有期徒刑9月確定；經臺北地院以100年度易字第2303號判決判處有期徒刑5月確定；經臺北地院以100年度審易字第131號判決判處有期徒刑8月確定；又因詐欺案件，經本院以96年度簡字第6318號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定；再因持有毒品案件，經臺北地院以96年度訴字第64
7號判決判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，經提起上訴，經臺灣高等法院以96年度上訴字第5060號判決上訴駁回確定；另於100年間，因竊盜案件，經臺北地院以10
0年度易字第1047號判決判處有期徒刑4月確定。上開編號
㈢、㈥、㈧、、所示之罪，經臺北地院以98年度聲字第
557號裁定應執行有期徒刑1年8月確定（下稱甲執行刑，刑期起算日期為97年3月5日，指揮書執畢日期為98年2月26日）；上開編號㈣、㈤、㈦所示之罪，經臺灣高等法院以98年度聲字第732號裁定定應執行有期徒刑2年確定（下稱乙執行刑，刑期起算日期為98年2月27日，指揮書執畢日期為100年2月26日）；上開編號㈨、㈩、所示之罪，經臺北地院以101年度聲字第714號裁定應執行有期徒刑1年8月確定（下稱丙執行刑，刑期起算日期為101年1月22日，指揮書執畢日期為102年9月21日）；又上開編號、所示案件，則經臺北地院以100年度聲字第3326號裁定應執行有期徒刑1年確定（下稱丁執行刑，刑期起算日期為102年
9月22日，指揮書執畢日期為103年9月21日）。上開甲、乙執行刑部分接續執行，於99年7月1日因縮短刑期假釋出監併付保護管束（第一次假釋），嗣經撤銷假釋，復於100年6月29日入監執行殘刑6月24日，並與上開丙、丁執行刑部分接續執行，而於103年3月20日因縮短刑期假釋出監併付保護管束（第二次假釋），嗣於104年6月29日假釋經撤銷，於104年8月20日入監執行殘刑3月1日，並與其另犯毒品案等經判決確定之各刑，現在監接續執行中。
二、詎其猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例列管之第一級毒品及第二級毒品，非經許可不得持有、施用及轉讓，分別為下列各犯行：
（一）丁○○基於持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於104年8月12日夜間10時許，在新北市板橋區某網咖內，自真實姓名年籍不詳綽號「黑仔」之成年男子取得第一級毒品海洛因2包（嗣經警查獲後之數量如附表甲編號一所示）、純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命15包（嗣經警查獲後之數量如附表甲編號二所示，其中如附表甲編號二之㈡所示之第二級毒品甲基安非他命1包嗣後轉讓予丙○○，詳後述事實二㈢）而持有之，以此抵償「黑仔」先前積欠丁○○新臺幣（下同）13萬元之債務，丁○○亦從上開扣得之第一級毒品海洛因中，取用微少數量（確切數量不詳），捲製如附表甲編號三所示之第一級毒品海洛因香菸5支。
（二）丁○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年8月19日晚上6、7時許，在其友人甲○○位於新北市○○區○○街○○巷○○○號之住處內，自前開持有之第二級毒品甲基安非他命中取出適量，以玻璃球燒烤吸煙之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。
（三）丁○○於104年8月19日晚上6時許，在丁○○之友人甲○○上址住處，經丙○○向其詢問「有什麼東西可以用（意即有無第二級毒品甲基安非他命可供施用）？」後，萌生轉讓第二級毒品甲基安非他命達一定數量之犯意，遂自前開持有之第二級毒品甲基安非他命中取出1包（嗣經警查獲後之數量如附表甲編號二之㈡所示），趁丙○○不知情之時，放入丙○○包包內，以此方式交付上開第二級毒品甲基安非他命1包（丙○○涉犯持有第二級毒品甲基安非他命犯嫌，因無證據可認渠主觀上就該毒品有知悉並加以佔有管領之意思，另經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以104年度毒偵字第6299號為不起訴處分確定）。
（四）嗣於104年8月19日晚上9時10分許，經警持臺灣臺中地方法院核發之104年聲搜字第1783號搜索票，在丁○○之友人甲○○上址住處進行搜索時，當場扣得如附表甲編號一所示之第一級毒品海洛因2包、如附表甲編號二所示之第二級毒品甲基安非他命15包、如附表甲編號三所示之海洛因香菸5支、如附表甲編號四所示之分裝袋50個、如附表甲編號五所示之帳冊1本等物，並經警採集丁○○尿液送驗後，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告於警詢、偵查及審判中所為之自白，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，具有任意性，且被告及其辯護人迄本案言詞辯論終結時，均未爭執被告供述之證據能力，則被告供述核與事實相符者，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定自有證據能力。
二、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。查本判決引用之鑑定報告（詳後述），分別為法院、檢察官囑託鑑定機關或檢察官指揮司法警察囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照，另參考法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函示要旨，刊載於法務部公報第312期），依刑事訴訟法第159條之立法意旨及同法第206條規定，得為證據。
三、本院認定事實所引用之其餘各項供述及非供述證據，經檢察官、被告及其辯護人於本院審理時對各項證據資料等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌其餘各項證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○對於上揭事實坦承不諱，並有證人丙○○於警詢時、偵查中及本院審理時之證述（見104年度偵字第23
866號【下稱104偵23866卷】第47頁、第115至116頁、本院卷第109頁反面至第111頁）、證人甲○○於偵查中之證述（見本院卷第111頁反面至第112頁反面）在卷可參，亦有臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局104年9月18日刑鑑字第1040083497號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室10
4年11月9日調科壹字第10423023880號鑑定書、台中市政府警察局刑事警察大隊查獲涉案毒品案件初步檢驗報告、詮昕科技股份有限公司104年9月4日濫用藥物尿液檢驗報告（尿液檢體編號：T000000號）、尿液檢體委驗單、臺中市政府警察局刑事警察大隊所扣案之海洛因香煙5支、安非他命15包之照片各2張、內政部警政署刑事警察局105年4月26日刑鑑字第1050032049號鑑定書附卷可按（104偵23866卷第17至24頁、第101至102頁、第105至106頁、第118至120頁、第123至125頁、第130頁、第139至141頁、本院卷第82頁正反面），又有如附表甲編號一至三所示之第一級毒品海洛因2包、第二級毒品甲基安非他命15包、海洛因香菸5支扣案可證，足徵被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、公訴意旨雖認被告係基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，而自「黑仔」處取得如附表甲編號一至三所示之第一級毒品海洛因、第二級甲基安非他命，因認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項及同條第2項之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品未遂罪，並以被告所持有之甲基安非他命數量龐大，若以每日施用甲基安非他命0.
2公克計算，足供被告施用長達將近5年之時間，顯不可能如被告所辯係為供己施用等，為其主要論據。然查：
（一）按持有毒品之原因非僅一端，或基於運輸、販賣營利之目的而持有，或基於轉讓、供己施用或幫助施用之目的而持有，因上述各項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明；如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品（最高法院98年度台上字第4875號、101年度台上字第160號判決意旨參照）。又刑事法上之販賣毒品罪，須基於營利之意思，犯罪方能成立，營利犯意之有無，端賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3項至第6項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞。準此，事實審法院就修正毒品危害防制條例公布施行前，涉犯「販入毒品」之販賣毒品罪嫌案件，亦應本此基準，詳為調查審認，不能以推測理想之詞憑空懸揣，始無違於證據裁判原則（最高法院99年度台上字第1093號判決意旨參照）。
（二）被告固經扣得如附表甲編號一至三所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，數量非微，然持有毒品之原因眾多，或係供己施用、受託保管或供作販賣，不一而足，尚難僅以被告持有上開毒品，即遽認被告持有上開毒品主觀上係基於意圖營利而販入或另伺機起意轉賣圖利。且被告自警詢起至本院審理中，均堅詞否認有何販賣海洛因及甲基安非他命之意思，本院自無從憑被告之供述認定其有何販賣扣案第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命之意圖，而除前開甲基安非他命數量非微且純度甚高此節外，並未能扣得任何被告計畫進行毒品販賣之事證或電話通聯紀錄等其他積極證據，且證人丙○○於本院審理時證稱：我沒有看過被告販賣過毒品等語明確（見本院卷第11
0頁），又證人甲○○亦於本院審理時證稱：我沒有跟在庭的被告購買過毒品，我跟被告沒有很熟，他只是過去我那裡賭骰子而已，我也沒有看過被告帶毒品過去販賣給賭客或其他人，我看到被告是自己施用等語甚詳（見本院卷第112頁反面），至被告遭查扣之如附表甲編號五所示之筆記本1本，亦據被告於本院審理時供稱：這不是我販賣毒品的帳冊，像電話號碼的數字串其實不是電話號碼，這些數字跟英文是我打星辰線上遊戲的帳號密碼，如果有疑問，可以按照上面顯示的資料去星辰線上遊戲輸入確認等語（見本院卷第114頁），復觀諸本院卷第62至68頁卷附之如附表甲編號五所示之筆記本內頁影本，確如被告所述載有諸多與電話號碼相類之數字，然數字旁並無其餘聯絡人資料之註記，而與常見之通聯資訊筆記方式容有差異，可認被告供承該筆記本係供其記載網站登入之帳號密碼等語，自屬非虛，應可採信，是公訴人顯未提出任何積極證據以使本院就被告主觀上確有販賣前開扣案甲基安非他命之意形成確信，而僅因被告持有之毒品數量高於一般施用毒品者所持有之數量，即逕予推論被告持有前開甲基安非他命後，其主觀上當有販賣甲基安非他命之意圖。公訴人所提上開證據，充其量僅得證明被告持有純質淨重20公克以上甲基安非他命之犯行，尚不足以據以認定被告主觀上確有販賣甲基安非他命之意圖。而被告所持有之第一級毒品海洛因數量非鉅，更難單以被告持有之第一級毒品海洛因數量，推認其有販賣第一級毒品海洛因之營利意圖。
（三）又本件被告雖有一併遭扣得如附表甲編號四所示之分裝袋50個，然因一般施用毒品者經查獲時，復多有遭查扣上開物品之情，被告是否係為便於保管或藏匿，而有再以上開物品將前開扣案甲基安非他命予以分裝之打算，亦非毫無可能，則被告縱使持有如附表甲編號四所示之分裝袋50個，亦不得遽為其主觀上有販賣毒品意圖之佐證。且被告有如事實㈡所載之施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，另前於89年間，即因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院89年度毒聲字第2777號裁定入勒戒處所觀察、勒戒確定，其後亦有多年施用毒品經法院判決處刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告施用毒品之期間非短，而久用成癮者對該藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上，則被告是否因長久施用甲基安非他命以致其業產生抗藥性，而使被告之施用甲基安非他命增加而未達致死劑量，亦非毫無可能，則檢察官以每日僅得施用甲基安非他命0.2公克加以計算，認被告所持有前開甲基安非他命得施用長達逾5年，並進而推論被告持有前開甲基安非他命之意圖顯非僅係供己施用，尚乏積極證據可資佐證。又除毒品之施用量及施用頻率，依個人特質、習慣不同而有所差異外，各次交易之毒品數量、品質，亦無任何規律、限制，且毒品施用者取得毒品之多寡，往往因市場行情及查緝嚴謹與否而有不同，施用者為求取得較優惠之價格或降低遭查緝之風險，於經濟能力許可之下，自可1次取得較多毒品以換得優惠或減免多次交易之風險，且固態甲基安非他命具相當高之安定性，而本件扣案之甲基安非他命又均屬固態，則於保存上亦應無揮發或變質，以致無法施用之虞，被告辯稱係因「黑仔」以扣案之第二級毒品甲基安非他命抵債，才一次取得大量毒品等語，非全無可採。是被告所辯取得扣案甲基安非他命係為供己施用，並非全然無據。
（四）綜上所述，公訴意旨所舉上開事證，皆不足以證明被告於販入扣案第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命時，即有營利之意圖，本院就此猶存有合理之懷疑，仍未達有罪之確信，揆諸前開說明，即難逕對被告以販賣第一級毒品、第二級毒品未遂罪相繩。是公訴意旨認被告構成上開罪名，容有未洽。
三、又公訴意旨固認被告係分別起意而持有如附表甲編號三所示之海洛因香菸5支等語，惟查，起訴事實關於被告取得該5支海洛因香菸之時間、地點均未確定，而公訴意旨所憑證據，亦僅被告於偵查中之供述：海洛因香菸是我之前的云云（見104偵23866卷第47頁反面），然被告於本院審理時翻異前詞供稱：如附表甲編號三所示之第一級海洛因香菸5支，是我從如附表甲編號一所示之海洛因毒品2包內，拿出來捲煙使用，不是另外買的，扣案之毒品都是我在104年8月12日晚上10時，在板橋區某網咖內由「黑仔」處取得，我沒有付錢，是「黑仔」之前賭博輸我錢，拿來抵債等語（見本院卷第56頁），可認被告之自白已有前後不一之情形，自須有足以令人確信被告持有該5支海洛因香菸之行為與其所犯如事實㈠所載之犯行無涉之補強證據，而被告於偵查中之供述過於籠統、概括，卷內亦無其他事證可供本院審認被告究竟係何時、何地及如何取得持有該5支海洛因香菸，自應依有疑唯利被告之原則，認被告所持有之如附表甲編號三所示之海洛因香菸5支係與如附表甲編號一、二所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命同時取得，而屬同一之持有行為。公訴意旨認被告係分別起意而持有如附表甲編號三所示之海洛因香菸5支，而與如事實㈠所載之持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命行為分屬二行為云云，自屬誤會。
四、綜上可知，本案事證明確，被告之犯行均堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑：
（一）按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院97年第5次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決參照）。查被告有如事實所載之毒品犯罪前科紀錄，則被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，縱其於觀察勒戒執行完畢釋放之
5年後，再犯本件施用第二級毒品犯行，徵諸前開最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨，是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科，合先敘明。
（二）按海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款列管之第一級、第二級毒品，未經許可，不得非法持有、持有純質淨重20公克以上及轉讓。且查被告如事實㈢所示之其所轉讓之甲基安非他命1包，經鑑定驗前淨重為13.5公克，已如前述，達被告行為時行政院98年11月20日院台法字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上之標準。故核被告如事實㈠所載之所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；如事實㈡所載之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；如事實㈢所載之所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項、第6項之轉讓第二級毒品達一定數量罪。被告施用及轉讓前持有供其施用及轉讓所用之第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用及轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）至起訴書雖認被告如事實㈠所載之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項販賣第一級毒品未遂罪嫌及販賣第二級毒品未遂罪嫌，然卷內無積極證據證明被告有為販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，業已詳如前述，是被告如事實㈠所載之犯行，應僅係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，且起訴書犯罪事實欄已載明被告持有第一級毒品海洛因及持有第二級甲基安非他命純質淨重20公克以上之事實，本院依法告知被告所為可能涉犯毒品危害防制條例第11條第1項及第4項之罪，且被告及其辯護人亦就此節有所主張及辯論，在踐履正當法律程序下，已保障被告及辯護人實質防禦、辯護權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
（四）被告以如事實㈠所載單一持有行為，同時觸犯上開二罪名，屬想像競合犯，應從一重論以之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
（五）按毒品危害防制條例第2條第2項按毒品之成癮性、濫用性及對社會危害性之不同，分為第一級至第四級毒品，分別定其罪名及處罰之規定，故持有不同等級之毒品，本須分論併罰。如以一行為同時持有不同等級毒品，係因刑法第55條想像競合犯規定之故，從一重處斷。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院
101年度台上字第5858號判決意旨參照）。依上開說明被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，與前述施用第二級毒品及轉讓第二級毒品達一定數量罪間，均無高、低度行為關係存在，均無從論以吸收關係。故被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。至起訴書固認被告持有如附表甲編號三所示之海洛因香菸5支之行為，應與其所持有如附表甲編號一所示之海洛因、如附表甲編號二之㈠、㈢、㈣所示之甲基安非他命之犯行分論併罰，然被告應係一行為持有如附表甲編號一至三所示之毒品乙情，已詳論如前，是公訴意旨此部分所指，容有未洽，附此敘明。
（六）被告如事實㈢所載之轉讓第二級毒品犯行，轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，業如前述，應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。
（七）按關於裁判確定後犯數罪，二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍），應宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之
1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。且二以上徒刑之執行，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯規定之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、10
4年度第7次刑事庭會議決議（二）意旨可資參照）。查被告上揭事實欄所示有關甲、乙、丙應執行刑部分，分別於98年2月26日、100年2月26日、102年9月21日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，揆諸前揭說明，縱其因與另案之丁應執行刑接續執行，並在假釋期間內再犯他罪，仍無礙於該部分刑期即甲、乙、丙應執行刑均已執行完畢之效力，故被告於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（八）查被告就如事實㈢所載轉讓第二級毒品達一定數量之犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。並就上開加重、減輕事由，依法先遞加後減之。
（九）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯年，不思努力進取，又前已有違反毒品危害防制條例之前科素行，應知毒品對人體之危害性，竟無視政府所推動之禁毒政策，未經許可無故持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，且持有之第二級毒品甲基安非他命合計純質總淨重之重量非輕，又施用毒品行為對於自身危害程度非輕，且對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，惟其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低，其之所為均屬不當，另其轉讓第二級毒品甲基安非他命，無疑助長毒品濫用之風氣，並殘害他人身心健康，危害社會及他人甚深，且所涉轉讓毒品數量非微，惟念及被告持有扣案毒品之時間非長，轉讓毒品後，證人丙○○尚未及發現即遭查獲扣案，且就本件犯罪事實迭於偵查、法院審理中均坦承在卷，僅就該當之罪名爭執之，兼衡其國中肄業之智識程度，無固定收入，從事散工，日薪1,200至1,300元，未婚，育有一名未成年子女（見本院卷第115頁反面之審理筆錄）之家庭生活、經濟狀況，暨斟酌被告之品行、犯罪動機、目的、手段及遭查扣、轉讓之毒品數量、種類、持有期間等一切情狀，各量處如主文所示之刑，暨定其應執行刑，以資懲戒。
六、沒收：
（一）相關法律之修正：
1.查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第
2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
2.因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之
3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
3.而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月
1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）。
4.又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。
（二）查扣案如附表甲編號一至三所示之物，既經鑑驗確皆分別含有第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因成分，業如前述，是皆應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。又上開毒品之包裝袋共17個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，連同該包裝袋17個併予宣告沒收銷燬之。至附表編號甲編號一至三所示毒品已鑑驗耗損之部分，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。
（三）至扣案如附表甲編號四、五所示之分裝袋50個、筆記本1本，雖均係被告所有，均無證據證明與被告本件犯行有關，皆已說明如前，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第2項、第6項、第10條第2項、第11條第1項、第4項、第17條第2項，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第55條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○起訴，檢察官何國彬到庭執行職務。
中華民國105年8月12日
刑事第十四庭審判長法官朱嘉川
法官莊佩頴法官許珮育上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官盧瑞芳中華民國105年8月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬────────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名、宣告刑及沒收│├──┼──────┼────────────────────────┤│一│如事實二、㈠│丁○○持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，││││處有期徒刑貳年拾月。││││扣案如附表甲編號一、二之㈠、二之㈢、二之㈣、三所││││示之物均沒收銷燬。│├──┼──────┼────────────────────────┤│二│如事實二、㈡│丁○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。│││││││││││││├──┼──────┼────────────────────────┤│三│如事實二、㈢│丁○○轉讓第二級毒品達一定數量，累犯，處有期徒刑││││拾月。││││扣案如附表甲編號二之㈡所示之物沒收銷燬。│└──┴──────┴────────────────────────┘附表甲：
┌──┬─────────────┬────────────┐│編號│扣案物品│備註│├──┼─────────────┼────────────┤│一│第一級毒品海洛因2包（含包│104年度煙保字第678號│││裝袋2只）│105年度刑保管字第314號│││││││（驗餘總淨重為1.46公克，鑑││││定書詳見104偵23866卷第││││112頁）││││││││（扣押物品清單編號4至5）││├──┼─────────────┼────────────┤│二│第二級毒品甲基安非他命15包│104年度安保字第2277號│││（含包裝袋15只）││││（驗前總毛重為432.94公克，││││驗前總淨重約408.97公克，鑑││││定書詳見104偵23866號卷第││││101頁）││││││││（扣押物品清單編號6至20）││││││││㈠編號6至11第二級毒品甲基││││安非他命（含包裝袋6只）││││：（驗餘總淨重為41.42公││││克，驗前總純質淨重約││││39.03公克，鑑定書詳見本││││院卷第82頁正反面）││││││││㈡編號12第二級毒品甲基安非││││他命（含包裝袋1只）：（││││驗前淨重為13.5公克，驗餘││││淨重為13.35公克，驗前純││││質淨重約13.23公克，鑑定││││書詳見本院卷第82頁正反面││││）││││││││㈢編號15第二級毒品甲基安非││││他命1包（含包裝袋1只）││││：（驗餘淨重為47.13公克││││，驗前純質淨重約45.2448││││公克，鑑定書詳見104偵││││23866卷第124頁）││││││││㈣編號13至14、16至20第二級││││毒品甲基安非他命（含包裝││││袋7只）：（驗餘總淨重為││││305.4公克，驗前總純質淨││││重約293.18公克，鑑定書詳││││見本院卷第82頁正反面）││├──┼─────────────┼────────────┤│三│海洛因香菸5支│104年度白保字第2838號│││（104偵23866卷第148頁）││││││││（扣押物品清單編號3）││├──┼─────────────┼────────────┤│四│分裝袋50個│104年度白保字第2838號││││105年度刑保管字第314號│├──┼─────────────┼────────────┤│五│記帳本1本│104年度白保字第2838號││││105年度刑保管字第314號│└──┴─────────────┴────────────┘