裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第1209號刑事判決
裁判日期：民國96年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴字第1209號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第七七０一號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月，扣案第二級毒品ＭＤＭＡ拾捌點肆柒公克沒收銷燬之；扣案第三級毒品愷他命壹佰柒拾肆點貳柒公克、行動電話貳支（門號：0000000000號、0000000000號）、電子秤參台、夾鍊袋參包、帳冊貳本、現金新台幣參萬零玖佰元、第三級毒品ＰＭＭＡ拾點伍伍公克，均沒收之。
事實
一、乙○○前因違反著作權案件，經臺灣高等法院臺南分院以九十二年度上更一字第三六七號刑事判決判處有期徒刑一年二月確定，於民國九十四年十月十三日執行完畢。乙○○因父親罹病需醫藥費，且自身積欠信用卡債務，經濟窘迫，竟起意販賣毒品營利以貼補家用，乃基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）、第三級毒品愷他命（俗稱愷他命）營利之犯意，自九十六年一月間起至同年五月二十三日止，在臺南市區○路旁，先後以新臺幣（下同）一萬五千元、二萬八千元之對價，向綽號「 阿發 」之真實姓名年籍不詳之成年男子販入第二級毒品ＭＤＭＡ五十顆、一百顆。並於同時期，復在臺南市市區○路旁處，另以三萬二千五百元之對價，向綽號「 小強 」之真實姓名年籍不詳之成年男子，販入第三級毒品愷他命五十公克，前後共計五次。另自九十六年四月間起，至同年五月二十三日止，在臺南市市區○路旁，以二萬二千元之對價，向綽號「男的朋友」之真實姓名年籍不詳之成年男子販入第二級毒品ＭＤＭＡ一百顆；以五萬五千元之對價販入第三級毒品愷他命一百公克。嗣將所購之第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命同時攜至臺南市地區之ＫＴ
Ｖ、ＰＵＢ、飯店或購毒者內約定地點等處，以其所有之行動電話0000000000號、0000000000號為聯絡工具，而以每顆ＭＤＭＡ三百五十元或四百元；愷他命每包六百元（重約零點七公克）、八百元（重約零點九公克）之價格販售，並賣出第三級毒品愷他命予 黃凱琪 、 林佳翬 、 徐昭雯 、 徐淑珠 、 陳炳翰 、 徐琪富 、 楊謹芬 等人（詳細販賣數量、金額、次數、地點等事項，均詳見附表所示）。嗣經為警於九十六年五月二十三日查獲，並扣得第二級毒品ＭＤＭＡ十八點四七公克、第三級毒品愷他命一百七十四點二七公克，及均屬乙○○所有，且供其販賣第二級毒品、第三級毒品所用之行動電話二支（門號：0000000000號、0000000000號）、電子秤三台、夾鍊袋三包、帳冊二本及販毒所得之現金三萬零九百元，另扣得第三級毒品ＰＭＭＡ十點五五公克。乙○○於承辦員警尚不知其有販賣第二級毒品及第三級毒品犯行前，在場表示其意欲販毒而購入毒品，且曾販賣毒品予他人等情而自首販賣第二級毒品及第三級毒品犯行進而接受裁判。
二、案經臺南市警察局第二分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。查被告於本院審理時對證人黃凱琪、林佳翬、徐昭雯、徐淑珠、陳炳翰、徐琪富、楊謹芬、 黃玉萍 、 陳音潔 於警詢時所為筆錄之證據能力均不爭執，且本院依卷內資料審酌該警詢筆錄作成時之情況，亦認為並未有何違背法律或其他相關規定之情事，而應認為適當，是依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證人等於警詢所作之筆錄，為傳聞法則之例外而具有證據能力，本院自得引為判決參考之依據，先予敘明。
貳、實體部分：
一、㈠上揭犯罪事實業據被告乙○○於本院審理時供承不諱，核與
證人黃凱琪、林佳翬、徐昭雯、徐淑珠、陳炳翰、徐琪富、楊謹芬等人於警詢中證述向被告購買毒品之過程相符，並有被告與證人黃凱琪等人交易毒品之電話內容譯文在卷可參，另有均屬被告所有，且供其販賣毒品所用之行動電話二支、電子秤三台、夾鍊袋三包、帳冊二本及販毒所得之現金三萬零九百元在案可稽，另參以扣案之毒品確實分屬第二級毒品ＭＤＭＡ與第三級毒品愷他命等情，亦經內政部警政署刑事警察局鑑定屬實，有該局九十六年六月二十五日刑鑑字第０九六００八二七四二號鑑定書一紙在卷可參，綜此，被告於本院審理時之自白，與事實相符，應堪採信。
㈡辯護意旨雖以公訴意旨所指被告販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之
對象均為綽號，並未傳訊到案，故被告販賣第二級毒品ＭＤＭＡ部分犯行，除被告自白外，並無其他證據足資佐證，故應認被告此部分所為僅成立毒品危害防制條例第十一條第二項所示之持有第二級毒品罪，而非毒品危害防制條例第四條第二項所示之販賣第二級毒品罪等語。惟按販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，犯罪即經完成，故以營利為目的而販入，縱尚未賣出，仍應屬販賣既遂，最高法院九十年度台上字第一二０四號著有判決可資參照。查公訴意旨所指被告販賣第二級毒品ＭＤＭＡ予綽號「 弘其 」、「 小雲二 」、「 諸葛亮 糖果」、「諸葛亮夏天」、「諸葛亮 安琪 」、「蒜頭二」、「 阿和弟 」、「小豬」、「 吳宗和 」、「 多多 姐」、「 小邱 」等人，雖因彼等真實姓名年籍均不詳而就被告是否販賣第二級毒品ＭＤＭＡ予彼等之事實無從確認（此部分不另為無罪判決之諭知，詳如後述），然被告因父親臥病在床，且其自身積欠卡債，家中經濟窘迫，故而意欲販賣第二級毒品ＭＤＭＡ藉以圖利，並本於購入後轉售之意圖，而向綽號「阿發」、「男的朋友」等人購入第二級毒品ＭＤＭＡ等情，業據其於本院審理時自承在卷（參見本院卷第六五頁），是被告確係以營利為目的而購入毒品，縱無從認定其實際販售第二級毒品ＭＤＭＡ之對象，然其所為亦已該當於毒品危害防制條例第四條第二項所示之販賣第二級毒品罪，辯護意旨徒以前詞置辯，尚無可採。
㈢綜上所述，被告販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行均已臻明確，堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品、同條例第四條第三項販賣第三級毒品。被告持有第二級毒品ＭＤＭＡ之低度行為，應為販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之高度行為所吸收，不另論罪。另按學理上所稱「集合犯」係指該罪之構成中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，例如有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，最高法院九十六年度台上字第九０五號著有刑事判決可資參照。查被告意欲營利而販入第二級毒品ＭＤ
ＭＡ、第三級毒品愷他命，並藉以售予證人黃凱琪等人牟利而貼補家用，其販賣毒品之行為，顯係基於同一目的反覆實施而具有營業性質，故其多次販賣毒品行為，於法律評價上應認屬集合犯。又被告販賣之毒品雖包含第二級毒品ＭＤＭ
Ａ、第三級毒品愷他命，分別該當於毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之構成要件。然被告販賣毒品之目的在於藉此牟利，購入或販出毒品時，並未因販賣之毒品不同，而分別本於不同犯意而為販賣。從而，堪認被告應係本於一販賣毒品之犯意，反覆實施販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命之犯行，故其所為應屬以一行為觸犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品、同條例第四條第三項販賣第三級毒品之二罪罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，僅論以較重之毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。被告前有如事實欄所載之前科紀錄等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽。查被告於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件法定刑有期徒刑以上之罪，依刑法第四十七條第一項之規定，構成累犯，除法定刑無期徒刑不得加重外，加重其刑。另證人即查獲被告之員警 蔣士釗 於本院審理時具結證稱：當日其執行巡邏勤務時，發現被告形跡可疑，故上前臨檢請被告提出證件確認身分，被告打開背包拿取證件時，其發現被告背包內藏有夾練袋，其詢問被告背包內是否有違禁品，經被告承認內有愷他命後，其乃電請同事支援，待支援警力到場後，始請被告將毒品倒出，並清點數量等語（參見本院卷第五六頁至第五八頁）；證人丙○○於本院審理時結證稱：被告在被查獲現場時即已表示該毒品均係供其販售之用；另證稱：在證人蔣士釗通知支援前，並不知道被告有販賣毒品之犯行等語（參見本院卷第六０頁），參以證人丙○○於本院審理時結證稱：被告於案發當日製作筆錄時，主動供出販賣對象，並告知承辦員警丙○○等人有關其家中尚存有毒品及帳冊，並告知帳冊所載之人均為購毒者等情（參見本院卷第六二頁），足見被告為警查獲前，員警蔣士釗、丙○○等人並不知被告有販賣毒品之犯行，係被告自行供出購買毒品之目的在於販售，並告知所持毒品及帳冊存放地點，且提供販售對象以供承辦員警查證，從而，被告係對於司法警察尚未發覺之販賣第二級毒品及第三級毒品之罪自首而受裁判，爰依刑法第六十二條之規定，減輕其刑，並先加後減之。爰審酌被告犯罪動機、手段、所得、品行、影響社會治安之程度、犯罪後始終坦承犯行之態度等一切狀況，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案第二級毒品ＭＤＭＡ十八點四七公克應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。另按第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有，毒品危害防制條例第十一條之一定有明文，是被告擅自持有之扣案第三級毒品愷他命一百七十四點二七公克、第三級毒品ＰＭＭＡ十點五五公克均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之。另扣案之行動電話二支、電子秤三台、夾鍊袋三包、帳冊二本及販毒所得之現金三萬零九百元等物，均屬被告所有，且供其販賣第二級毒品、第三級毒品所用及所得之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之。
三、㈠公訴意旨另以：被告於前揭時地，販賣第三級毒品愷他命予
證人黃玉萍、陳音潔、綽號「 琪琪 」、「康康」、「弘其」、「番茄」、「 小欣 」、「小雲二」、「諸葛亮糖果」、「諸葛亮夏天」、「諸葛亮安琪」、「狩哥」、「蒜頭二」、「阿和弟」、「小豬」、「吳宗和」、「米」、「 多多姐 」、「小邱」、「COCO」、「 小凱 」、「 小堂 」等人。並販賣第二級毒品搖頭丸予綽號「弘其」、「小雲二」、「諸葛亮糖果」、「諸葛亮夏天」、「諸葛亮安琪」、「蒜頭二」、「阿和弟」、「小豬」、「吳宗和」、「多多姐」、「小邱」等人，因認被告就此部分另涉有毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品、同條例第四條第二項販賣第三級毒品等罪嫌。
㈡按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應
調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。公訴意旨認被告涉有此部分販賣第三級毒品、第二級毒品販行，無非以被告於偵查及本院審理時，就此部分販賣毒品犯行亦為認罪之表示等情為據。惟證人黃玉萍偵查中具結證稱：其知悉被告販賣愷他命，但並未向被告購買毒品施用等語（參見偵卷第二二三頁）；證人陳音潔於偵查中具結證稱：經由友人介紹得識被告，但未曾向被告買過毒品等語（參見偵卷第二一五頁），復參以證人黃玉萍經警採尿送驗後，其尿液並無愷他命之陽性反應（參見偵卷第一八八頁），而證人陳音潔於偵查中並無採尿送驗之相關資料，是無證據足認其確有施用第三級毒品愷他命，從而，尚難僅以被告單一自白，而認其確曾販賣第三級毒品愷他命予證人黃玉萍、陳音潔之犯行。另綽號「琪琪」、「康康」、「弘其」、「番茄」、「小欣」、「小雲二」、「諸葛亮糖果」、「諸葛亮夏天」、「諸葛亮安琪」、「狩哥」、「蒜頭二」、「阿和弟」、「小豬」、「吳宗和」、「米」、「多多姐」、「小邱」、「COCO」、「小凱」、「小堂」、「弘其」、「小雲二」、「諸葛亮糖果」、「諸葛亮夏天」、「諸葛亮安琪」、「蒜頭二」、「阿和弟」、「小豬」、「吳宗和」、「多多姐」、「小邱」等人之真實姓名年籍等資料，均未據檢察官敘明，本院無從傳喚到庭以確認被告此部分之自白是否與事實相符。另被告為警查獲時，雖併扣得帳冊二本，其內曾有前揭綽號「小堂」、「蕃茄」等人之紀錄，並於其等綽號後，亦有數字之記載，惟觀前開帳冊之記載，僅有綽號及數字，該數字究係購毒者所欠金額，亦或其他原因所生債務，原難遽認，實難據此認定被告確有販賣毒品予前開綽號之人之犯行，且前開帳冊均屬被告個人之記載，核其性質仍屬被告自白之範疇，難以作為補強其於本院審理時所為自白之證據，從而應認公訴意旨所指被告此部分犯行，證據尚有不足，惟此部分如成立犯罪，與前開論罪科刑部分，具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項、第六十二條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國96年12月26日
刑事第七庭審判長法官陳振謙
法官高如宜法官卓穎毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官秦建華中華民國96年12月26日附表一：
┌──┬─────┬──────┬────┬───────┐│編號│販賣時間│販賣地點│販賣對象│販賣毒品、次數││││││及價格│├──┼─────┼──────┼────┼───────┤│1│96年4月間│台南市○○街│黃凱琪│第三級毒品Ｋ他││││九巷二九號二││命共2次，每次││││樓之六││均係600元│├──┼─────┼──────┼────┼───────┤│2│96年4、5月│臺南市○○街│林佳翬│第三級毒品Ｋ他│││間│三九巷一四二││命共3次，每次││││號││均係600元│。
├──┼─────┼──────┼────┼───────┤│3│94年1、2月│臺南市○○路│徐昭雯│第三級毒品Ｋ他│││間│附近││命共2次，每次││││││均係600元│├──┼─────┼──────┼────┼───────┤│4│96年2月間│臺南市五期萬│徐淑珠│第三級毒品Ｋ他│││某日│象舞廳││命1次600元│├──┼─────┼──────┼────┼───────┤│5│96年5月中│台南市某ＫＴ│陳炳翰│第三級毒品Ｋ他│││旬某日│Ｖ││命共1次600元│├──┼─────┼──────┼────┼───────┤│6│96年5月中│台南市某ＫＴ│徐琪富│第三級毒品Ｋ他│││旬某日│Ｖ││命共1次600元│├──┼─────┼──────┼────┼───────┤│7│96年5月14│台南市永華一│楊謹芬│第三級毒品Ｋ他│││日、16日│街七０巷一０││命共2次，每次││││號││均係800元│└──┴─────┴──────┴────┴───────┘