裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第86號刑事判決
裁判日期：民國96年12月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴字第86號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人謝依良律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第15757號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣貳個）均沒收。又共同以非法方法，剝奪人之行動自由，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。應執行有期徒刑叁年伍月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣貳個）均沒收。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有之，僅因真實姓名年籍不詳綽號「泰仔」之成年男子積欠其債務新臺幣（下同）1萬餘元未償，竟基於持有具有殺傷力改造手槍之犯意，於民國94年8月間某日，在臺南縣玉井鄉某處，自「泰仔」處取得可發射子彈具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2個），未經許可持有之。
二、緣甲○○與丙○○間係彼此熟識之朋友關係，渠2人於95年
9月22日22時30分許，在臺南縣玉井鄉竹圍村30之2號海霸林釣蝦場因故發生爭執，後甲○○隻身不敵丙○○與其友人圍毆乃逃離現場，因心有不甘，遂夥同約7、8名姓名、年籍均不詳成年人共同基於傷害及剝奪他人行動自由之犯意聯絡，其中甲○○持前開具有殺傷力之改造槍枝、該等成年人則分持球棒返回上開釣蝦場，共同毆打丙○○，致丙○○受有頭皮撕裂傷、頭部外傷、上肢挫傷、下肢挫傷等傷害後（傷害部分，業經丙○○撤回告訴，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分確定），渠等強押丙○○進入甲○○所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車上，欲載丙○○離去，以此非法方法剝奪丙○○之行動自由，丙○○友人 龐順吉 見狀，因恐丙○○遭有不測，乃自願搭乘甲○○前開車輛一同離去，該車嗣○○○鄉○○路轉臺20線往永康方向行駛，途中龐順吉聯絡甲○○之友人 曾木泉 ，透過曾木泉居中協調及勸說下，甲○○乃同意將丙○○送往位於臺南縣永大路永達醫院就醫，然因永達醫院已無看診，甲○○始於永大路釋放丙○○下車，合計甲○○及該等成年人共同剝奪丙○○行動自由約40分許。
三、臺南縣警察局玉井分局員警據聞，報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮偵辦及依法監聽，而於95年10月26日19時40分許，持臺灣臺南地方法院檢察署檢察官及本院法官所核發之拘票至臺南市○○區○○○街○○○巷口拘獲甲○○後，經其同意就前開車輛進行搜索，扣得上開改造手槍（含彈匣2個）。
四、案經丙○○告訴及臺南縣警察局玉井分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力認定部分－㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，為同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人龐順吉、 林曉雨 於檢察官偵查中以證人身分所為之陳述（參偵查卷第37頁至第38頁、第29頁至第30頁），未曾提及其於檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，該證人於偵查中之證言自具有證據能力。至於證人即告訴人丙○○於檢察官偵訊中所為之陳述（參偵查卷第21頁至第22頁），顯然與其於司法警察調查中所述不符（參警卷第11頁至第19頁），本院認為證人於檢察官偵訊中固然係出於自由意志所為之陳述，然彼時證人已與被告達成和解，業據證人陳述明確（參偵查卷第22頁），是本院認為證人丙○○於檢察官所為之陳述，顯然明顯迴護被告，並基於後述㈡之理由，進認證人丙○○於司法警察調查中之陳述，具有可信性及必要性，繼認證人丙○○於檢察官所為之陳述，因具有顯不可信之理由，不具證據能力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第15
9條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之外部情況（如時間之間隔、有意識的迴避、受不當外力干擾、事後串謀、自白或立即反應所知、是否有親友在場及筆錄是否清楚明確等）進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。本件證人即告訴人丙○○於司法警察調查中時就與被告何因發生爭執、進而發生鬥毆、被告如何妨害其自由等節，與本院審理時證述不符，觀之證人於本院審理時，已與被告達成和解，為證人所自承，而參諸證人於本院所為之陳述，就本案發生特意迴避，顯見應係受和解及被告在庭所致（此為證人於本院96年12月12日審判期日證述明確，參該審判筆錄第16頁即審卷第78頁），並認其於司法警察調查中，因未直接面對被告，證人當時心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，此亦經證人於本院審理明確證述（參本院上開審判筆錄第21頁即審卷第83頁），其未曾遭受不正方法訊問或非出於其自由意志而為供述，益徵渠等陳述應具有任意性。故此，本院認證人丙○○於警詢中之陳述，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實之存否為有必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，是揆諸前揭說明，上開證人警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形而有證據能力。
㈢臺南縣警察局玉井分局員警於95年10月27日凌晨1時許，於
拘獲被告後，經被告出於自願性就其所駕駛車牌號碼00-000
0號自用小客車所為搜索，所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第50頁至第54頁），性質上均為公務員於職務上製作之紀錄文書、證明文書，復無刑事訴訟法第159條之4第1款所定顯有不可信之情況，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依法亦有證據能力。
㈣卷附財團法人奇美醫院所出具之診斷證明書及病情摘要（警
卷第50頁、偵查卷第42頁至第43頁），為負責為告訴人診斷傷勢之醫師，依其所見所為之證明文書，核其本質，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟因係從事業務之醫師於醫療業務上所製作之證明文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，得為證據。㈤司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查
犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力，業據臺灣高等法院暨其所屬法院於92年8月間舉行之刑事訴訟新制法律問題研討會決議在案，復經最高法院96年度臺上字第12
2號判決肯認明確。而臺灣高等法院檢察署檢察長已概括選任內政部警政署刑事警察局、法務部調查局為槍彈有無殺傷力及毒品種類成份之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年
9月9日檢文允字第0921001203號函可稽，則本案臺南縣警察局玉井分局將扣案槍枝，逕送內政部警政署刑事警察局鑑定，即視同內政部警政署刑事警察局就上開扣案證物業經臺灣臺南地方法院檢察署承辦檢察官所囑託而實施鑑定，從而，上開鑑驗單位所為之鑑定書（參偵查卷第48頁至第50頁），依前揭法律規定、決議及判決意旨，自得作為證據。
㈥傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。卷附搜索及扣押照片8幀（警卷第75頁至第78頁），乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第15
9條第1項規定之適用。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠未經許可，持有具有殺傷力之改造槍枝部分－⒈訊據被告甲○○對於持有槍枝之犯罪事實，屢據其於警、偵
訊及本院審理中自承明確（參警卷第4頁至第8頁，偵查卷第7頁至第8頁，本院96年2月5日準備程序筆錄第3頁、即審卷第24頁，本院上開審判程序筆錄第3頁、第27頁至第28頁即審卷第65頁、第90頁至第91頁），並有臺南縣警察局玉井分局員警於95年10月27日拘獲被告後，經其同意後至被告所駕駛上開自小客車內執行搜索，所扣得槍枝及彈匣可證（參警卷第9頁、第50頁至第54頁）。
⒉扣案之槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：送
鑑改造手槍（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號），係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍所製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，有該局95年12月11日刑鑑字第0950167237號彈鑑定書在卷可參（參偵查卷第48頁至第50頁），足見被告所持有之槍枝對人體顯具有殺傷力。
⒊被告上開自白核與事實相符，應可採信。從而，被告持有具有殺傷力之改造槍枝犯行，事證明確，堪以認定。
㈡以非法方法，剝奪人之行動自由部分─⒈被告與丙○○因故發生爭執，遂夥同約7、8名不詳姓名、
年籍之成年人於上揭時、地，將丙○○強押上車，以此非法方法，剝奪丙○○自由達40分許之久等情，業據被告於本院審理時坦承不諱（參本院上開審判筆錄第28頁至第29頁即審卷第91頁至第92頁），核與證人即告訴人丙○○於司法警察調查中所證述其遭被告及其所糾集成年人圍毆後，復遭被告等人強押至自小客車內，遭控制行動自由等情相符（參警卷第11頁至第19頁），並與證人即案發當時顧慮證人丙○○安危之龐順吉於檢察官偵訊中所結稱，丙○○當時無意與被告同行，惟因被告此方人多，伊無法阻止乃隨同丙○○至被告所駕車輛，途中伊聯絡至被告友人曾木泉，經曾木泉勸說下，被告始於臺南縣永康市○○路將 伊等 放下車等語綦詳（參偵查卷第37頁至第38頁）。此外，復有目擊案發經過之證人即海霸林職員林曉雨於警、偵中所證稱，丙○○之所以會上車，乃係遭持球棒之人所要求下所為等語甚明（參警卷第42頁至第43頁，偵查卷第29頁至第30頁）。
⒉雖證人丙○○於本院審理時改口證稱，伊係自願上被告所駕
駛之車輛云云（參本院上開審判筆錄第16頁即審卷第78頁）。惟本院衡諸前情，認以丙○○當時處境言之，被告帶同7、8名不詳成年人至現場，其中被告手持槍枝（關於此點，被告於本院審理中否認持槍毆打丙○○，然據被告於警、偵訊及本院聲羈庭已明確自承其當時攜帶上揭槍枝至海霸林釣蝦場，並持槍毆傷丙○○頭部等語綦詳，參警卷第6頁至第
7頁，偵查卷第7頁至第8頁，本院95年10月27日聲羈筆錄），該等成年人分持球棒朝丙○○毆打，致丙○○受有事實欄所載傷情，依卷附診斷書所載（參警卷第50頁），丙○○所受傷情非輕，當時被告彼方人數眾多，丙○○此方僅其一人，其於遭受被告等人毆打受傷，處於驚魂未定之情況下，焉會同意自行上車，若非遭被告等人強迫其上車，丙○○當無自願上車而陷自己於不利地位之理，此可依其於本院審理時所陳稱：「（會不會害怕被載送到別處再被毆打？）打就打了」等語明確（參上開審判筆錄第14頁至15頁即審卷第76頁至第77頁），顯見證人對於案發當時之無奈，益認其確係遭被告等人施以不法方法迫使上車甚明，足證被告確有剝奪證人即告訴人丙○○之行動自由無訛。
⒊綜上各情，本件事證明確，被告妨害自由之犯行，亦堪認定。
三、論罪科刑之理由─㈠按持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍、子彈，
罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，有最高法院88年11月3日88年度第8次刑事庭會議決議意旨可供參照。次按刑法第302條之妨害自由罪，原包括私禁及以其他非法方法剝奪人之行動自由而言，所謂非法方法，當包括強暴脅迫等情事在內，亦據最高法院74年度臺上字第3404號判例意旨闡釋明確。又刑法第302條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括的規定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別有處罰較重之規定（例如略誘及擄人勒贖等罪），應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而其強暴脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，即祇成立本罪，不應再依同法第304條論處，復有最高法院29年上字第2359號判例意旨可資參照。
㈡核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4
項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及刑法第302條第1項以非法方法，剝奪他人行動自由罪。被告與該7、8名姓名、年籍均不詳之成年男子間，就上開妨害自由犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及妨害自由罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。
㈢爰審酌被告明知非法持有槍枝，對社會治安造成之隱藏危害
甚大，為法律所嚴加取締，竟仍予以持有，其行為對社會安全威脅不輕，破壞社會秩序；另不思正途解決糾紛，竟夥同
7、8名姓名、年籍均不詳之成年男子，利用人數上優勢壓制被害人自由意志，共同以強暴非法方式，違反被害人意願強逼被害人上車，對於被害人之精神上所生危害非輕，並危及社會治安，且犯後雖坦承非法持有槍枝犯行，然對於妨害自由之犯行，則予以否認，遲至本院傳喚證人進行詰問後，始坦認此部分犯行，浪費司法資源，惟念其終尚能承認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈣本件被告所犯妨害自由之犯罪行為時間為95年9月22日，係
在中華民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑規定，爰依據前開規定，減其宣告刑二分之一，乃由原宣告刑有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，並與違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所諭知有期徒刑部分，依法定其應執行之刑，及就該違反槍砲彈藥刀械管制條例所諭知罰金刑部分，併諭知易服勞役之折算標準。
四、沒收－㈠扣案仿BERETTA廠M9型半自動手槍所製造之槍枝，換裝土造
金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。
㈡另扣案之彈匣2個，均屬內政部86年11月24日台（86）內警
字第8670683號函公告之槍砲主要組成零件，有上述內政部96年5月10日內授警字第0960870738號函可憑，亦屬違禁物，依前開規定宣告沒收（最高法院96年度臺上字第2233號判決意旨參照）。
五、適用之法律－㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項。
㈢刑法第11條前段、第28條、第302條第1項、第38條第1項第1款、第42條第3項、第51條第5款。
㈣中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年12月26日
刑事第十三庭審判長法官張維君
法官陳淑勤法官莊玉熙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃傳鈞中華民國96年12月27日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第302條第1項
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
附記事項：告訴人或被害人對於判決如有不服，請具備理由逕向檢察官聲請檢察官提起上訴，其上訴期間之計算，係以檢察官收受判決正本日期為準。