裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年抗字第92號民事裁定
裁判日期：民國100年12月21日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院民事裁定100年度抗字第92號抗告人 邱上平 上列抗告人因與相對人許 陳秀鳳 間聲請優先購買標的物事件，對於中華民國100年5月17日臺灣嘉義地方法院所為裁定（100年度事聲更字第1號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、抗告意旨略以：相對人許陳秀鳳所有坐落嘉義市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）及其上未保存登記建物667棟次（下稱667棟次），相對人僅以系爭土地設定抵押後，嗣該667棟次由抗告人於民國（下同）85年7月5日經原審執行法院83年度執字第1159號法院拍賣程序承受取得時，因建物無從與基地使用權分離性質，抗告人與相對人間擬制或推定成立租賃關係、或視為已有地上權之設定，有民法第425條之1修正前之最高法院裁判見解、現行民法第425條之1規定、現行民法第838條之1立法理由「如未併予拍賣，致土地與其建築物之拍定人各異時，因無從期待當事人依私法自治原則洽定土地使用權，為解決基地使用權問題，自應擬制當事人有設定地上權之意思，以避免建築物被拆除，危及社會經濟利益，爰明定此時視為已有地上權之設定。」參照。嗣相對人所有土地經抵押權人實行抵押權拍賣，由原審法院以95年度執字第13879號執行程序經第三人 高榮仁 拍定時，抗告人本於上開拍賣承受上開667棟次時已對相對人取得之租賃權及地上權，即有土地法第104條第1項前段規定之適用，原裁定以系爭土地自抗告人取得667棟次迄至本件拍賣時止，並未出賣，亦無所謂土地承買人為由，駁回抗告人之聲請，其認事用法，不能謂無違誤。為此提起抗告，求為廢棄原裁定等語。
二、按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。土地法第104第1項有明文。又土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制；另土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。民法第425條之1第1項、第838之1條第1項分別定有明文。次按「土地與房屋同屬一人所有，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，依本院48年台上字第1457號判例，應推斷土地所有人默許房屋承買人繼續使用土地，此時應認為使用土地之房屋所有人對土地所有人支付相當之代價，其法律關係之性質當屬租賃。…」、「土地及土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間，或房屋受讓人與土地受讓人間，應推定在房屋得使用期限內有租賃關係存在，以維護社會經濟。」（最高法院80年度台上字第1998號、88年度台上字第1034判決參照）。又「…得否主張優先購買權部分，因涉及最高法院…判決先後不同之見解，經本院函請該院研究後，已於83年8月16日第11次民事庭會議作成決議，認土地所有人於出賣房屋時已約定或依客觀情形，足認買方除應支付買房價金外，並應另行支付賣方房屋使用土地之相當對價時，性質上係屬租賃，當有土地法第104條第1項規定之適用。」（民事法律問題座談會83年12月14日83廳民一字第
22562號參照）。
三、經查：㈠相對人所有系爭土地，於64年12月22日所有權登記完畢之日
起迄今，均為相對人所有，其上667棟次之房屋稅起課日期為73年6月，先於73年12月7日系爭土地抵押權設定日期，且該建物於抵押物拍賣時亦為相對人所有，並於原法院83年度執字第1159號強制執行事件拍賣時，由抗告人於85年7月5日承受繳足價金3,071,000元等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記簿謄本、原法院不動產權利移轉證書影本、嘉義市政府稅務局核發之667棟次稅籍證明書等件附卷足稽（見原審事聲卷第5至6頁、7至9頁），堪認屬實。
㈡復查，抗告人於85年7月5日經原審83年度執字第1159號法院
拍賣程序承受取得667棟次建物之權利時，因建物客觀上無從與基地分離而使用，依上說明，抗告人於受領權利移轉證書取得建物之所有權利時，即應推定於房屋得使用期限內有租賃存在，不因係建物有無保存登記而異。是抗告人於原審法院以95年度執字第13879號強制執行拍賣抵押土地前，既已對系爭土地取得承租權存在；又法院強制執行程序之拍賣性質屬私法買賣，系爭土地經第三人高榮仁拍定（見原審95年度執字第13879號卷末附之法院強制執行投標書），已符合上開基地出賣情形，則依上說明，為地上權人或承租人之抗告人是否有依土地法第104條第1項所規定，以同樣條件優先購買之權；原審未遑詳查，而遽以「…惟縱使聲明異議人於本院95年度執字第13879號事件拍賣系爭土地之後，可認符合民法第876條第1項之要件，視為有法定地上權存在，然其法定地上權存在之權利人與義務人，應為聲明異議人與拍定買受系爭土地之第三人高榮仁間，而非存在聲明異議人與相對人之間」、「…系爭土地自抗告人取得667號棟次迄至本件拍賣時止，並未出賣，亦無所謂土地承買人，自無…租賃之可言」等為由，駁回抗告人之聲請，尚有未洽。抗告意旨據此指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由，爰由本院將原裁定廢棄，且因有必要並發回原法院另為適當之處理。
據上論結，本件抗告為有理由，應依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第492條、第495條之1第1項、第95條、第78條，裁定如
主文。中華民國100年12月21日
民事第二庭審判長法官陳光秀
法官李文賢法官莊俊華上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國100年12月21日
書記官吳銘添【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。