裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上易字第699號刑事判決
裁判日期：民國100年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上易字第699號上訴人即被告 王贊程 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院一００年度易字第一０一九號中華民國一００年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十九年度偵字第一七七一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王贊程前因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑二月，嗣經同院裁定減刑為有期徒刑一月確定，於民國九十七年一月二十二日易科罰金執行完畢；詎仍不知悔改，明知愷他命（Ｋetamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列管之第三級毒品，非經許可，不得持有，竟於九十九年十一月二十九日一時許，在臺南市○○○路之「臺南大舞廳」內，向真實姓名年籍不詳，綽號「強仔」之成年男人以新臺幣二十三萬元之代價購入第三級毒品愷他命一大包預備供己施用，並將之藏放在其平日使用之車牌號碼0000－00號之自小客車內而持有之。嗣警於九十九年十二月二日凌晨四時五十五分許，在臺南市○○路○段○○號前實施攔檢，當場在其使用之上開自用小客車內，扣得由上開第三級毒品愷他命一大包分裝而來之第三級毒品愷他命二包（毛重各為一千零二十七公克、一點五公克，驗前淨重共九百九十八點二七三公克，取部分鑑定用罄，驗後淨重共九百九十八點二四一公克，純度百分之八十四，純質淨重共八百三十八點五四九公克）及施用愷他命工具Ｋ盤一個等物，而查獲上情。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局岸巡第五一大隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。查，被告及其辯護人、檢察官就本判決所引用下列被告以外之人於審判外之供述證據，於本院審理時同意作為證據（見本院卷第二八頁背面），本院審酌此等證據資料作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。
二、上揭犯罪事實，業據被告王贊程於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第十八頁背面、本院卷第二八頁背面），並據證人 林秋源 於警詢時證述在卷（見警卷第六至九頁），復有海巡署第五一岸巡大隊搜索扣押筆錄（搜索上開一二八０－ＳＶ號自小客車）及扣押物品目錄表各一份及刑案蒐證照片九幀附卷（見警卷第十三頁、第十五頁、第四三頁至第四七頁）可稽。扣案之白色晶體粉末二包，毛重共一千零二十八點五公克，驗前淨重共九百九十八點二七三公克，取部分驗定用罄，驗後淨重共九百九十八點二四一公克，經驗定結果，確含有第三級毒品愷他命成分，純度為百分之八十四，驗前純質淨重八百三十八點五四九公克等情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院一００年一月十一日南五一字第０九九００二五０五一號檢驗報告書一份在卷（見偵字第一七七一一號卷第十三頁）可憑。被告於九十九年十二月二日經警查獲後，於同日七時五十分許經被告同意採尿（尿液檢體編號０九九Ｃ三－一八一號）送驗後，呈愷他命陽性反應，有海巡署南部地區巡防局岸巡五一大隊偵辦涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表及長榮大學九十九年十二月二十二日之確認報告各一紙附卷（見警卷第三二頁；原審卷第十二頁）足參。足認被告之自白與事實相符，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、 查愷 他命為第三級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第三款定有明文。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第五項之持有第三級純質淨重二十公克以上毒品罪。被告前因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑二月，嗣經減刑為有期徒刑一月，於九十七年一月二十二日易科罰金執行完畢，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按，其於五年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項加重其刑。
四、毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言。如持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（最高法院九十六年度台上字第八八四號、九十九年度台上字第三三八號判決意旨參照）。查扣案之第三級毒品愷他命二包，純度百分之八十四，驗前淨重共九百九十八點二七三公克，驗前純質淨重八百三十八點五四九公克，取部分驗定用罄，驗後淨重共九百九十八點二四一公克，係被告犯上開之罪而查獲之第三級毒品，依上述說明，為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定予以沒收；又扣案第三級毒品愷他命外包裝袋二只，係被告所有用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，核係被告所有供其持有第三級毒品愷他命犯罪所用之物，又非屬毒品危害防制第十八條第一項規定應沒收銷燬之物，及同條例第十九條第一項應沒收之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收之。至被告所有供施用愷他命之工具Ｋ盤一個，與本件犯罪無關，又非違禁物，不予宣告沒收。
五、原審以被告犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、持有第三級毒品愷他命純質重量高達八百三十八點五四九公克，已逾法律規定純質淨重二十公克近四十二倍，並兼衡被告之品性、智識程度、生活狀況，及犯罪後坦承犯行態度良好暨檢察官求處有期徒刑二年尚嫌過重等一切情狀，量處有期徒刑一年八月，扣案之Ｋ他命，併依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。核其認事用法均無不合。又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用。被告持有第三級毒品愷他命純質重量高達八百三十八點五四九公克，已逾法律規定純質淨重二十公克近四十二倍，客觀上難認足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重，原判決未依刑法第五十九條酌減其刑，自無不合，上訴意旨任意指摘原判決未依刑法第五十九條酌減其刑，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國100年12月21日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官張桂美法官陳春長以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭信邦中華民國100年12月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十一條第五項：
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。