裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上易字第146號民事判決
裁判日期：民國99年01月19日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決98年度上易字第146號上訴人丙○○訴訟代理人 吳宏輝 律師
劉興文 律師被上訴人保證責任嘉義市第三信用合作社法定代理人戊○○訴訟代理人 黃裕中 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國98年6月17日臺灣嘉義地方法院第一審判決（98年度訴字第146號），提起上訴，本院於99年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、被上訴人於97年4月16日向原審聲請強制執行訴外人 江冠諒 、丁○○之不動產，經原審以97年度執字第10486號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，並通知被上訴人於98年2月26日實施債權分配，送達98年2月5日強制執行金額計算書分配表（下稱系爭分配表），被上訴人於98年2月6日收受系爭分配後於98年2月11日以丁○○對上訴人之債務已清償，系爭分配表中所列分配予上訴人之次序2金額新臺幣（下同）16,000元、次序6金額728,105元，均應剔除減為零元，其剔除之金額應改分配給被上訴人等情，具狀聲明異議，執行法院就被上訴人聲明異議通知上訴人及丁○○後，上訴人及丁○○於98年2月23日具狀表示異議，被上訴人於98年3月2日收受執行法院98年2月27日上訴人業經異議之命令，乃於98年3月5日提起本件分配表異議之訴，並於翌（6）日向執行法院為起訴之證明等情，業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，並有本件起訴狀上收文戳章可稽，故被上訴人對上訴人提起本件分配表異議之訴，自屬合法。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上之利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上之利益，係指法律關係存否不明確，致原告主觀上認其在私法上之地位有不安之狀態存在，而其不安之狀態，得以確認判決除去者而言，縱其請求確認者為他人之間之法律關係，亦非不得提起。本件被上訴人起訴主張上訴人對訴外人丁○○之支付命令債權（按該支付命令係97年4月28日具狀聲請核發）不存在，惟為上訴人所否認，而該債權是否存在，攸關被上訴人所能分配金額之多寡，足以影響被上訴人之權利，致其在私法上之地位有不安之危險，而其危險得以對於上訴人之確認判決除去，被上訴人自有即受確認判決之法律上之利益，其訴請確認上訴人就原審97年度司促字第5852號支付命令對訴外人丁○○之債權不存在，自無不合。
貳、實體部分
甲、被上訴人之主張：
一、起訴時之主張：
（一）被上訴人於97年4月16日向原審聲請執行訴外人江冠諒、丁○○之不動產，執行法院於同年月18日對丁○○所有坐落嘉義市○路○段○○○○○○號土地應有部分1124分之28及其上5476建號即門牌嘉義市○○街○○號3樓2建物權利範圍全部、共用部分5500建號權利範圍20分之1、5503建號權利範圍8分之1（下稱系爭房地）囑託查封登記，並副知丁○○，嗣上訴人於第一次拍賣期日前之97年10月24日，以原審97年度司促字第5852號支付命令為執行名義，主張其對丁○○有借款債權280萬元、遲延利息及違約金而聲請參與分配。系爭房地由丁○○、江冠諒之子乙○○於第三次拍賣時拍定，執行法院於98年2月5日製作分配表，臚列分配表次序2執行費16,000元、次序6借款728,105元合計744,105元，應分配予上訴人。
（二）系爭房地於85年1月24日設定第2順位擔保金額70萬元抵押權、同月29日又設定第3順位擔保金額130萬元抵押權予上訴人，同年3月6日經原審假扣押查封，97年2月12日塗銷查封，同年月15日以清償為原因塗銷上訴人第2、3順位抵押權，同年月21日再因清償塗銷第1順位彰化商業銀行之抵押權，系爭支付命令之債權額及利息起算日與上訴人上開抵押權內容相符，足見系爭支付命令債權已清償。該支付命令之聲請及參與分配係訴外人丁○○於系爭房地查封後，與上訴人所為通謀虛偽意思表示。
（三）上訴人抗辯訴外人丁○○倒會7、8會，但丁○○並無法清楚證述如何計算出200萬元之債務，上訴人稱上開抵押權所擔保之債權係全部以丁○○為會首積欠之倒會款項，亦與丁○○證述還有其他人為會首之倒會款項不符，並不足採。上訴人自承除抵押權設定時所附借據外，丁○○未交付其他債權證明，且系爭支付命令債權與上開抵押債權為同一筆債權，然支付命令聲請狀所檢附金錢借用證與用以設定抵押權之借據形式、約定借款利率、支付利息方法、清償日期等消費借貸契約重要之點完全不同，該借用證顯係臨訟偽造，不得參與分配。
（四）上訴人主張系爭支付命令債權自85年1月26日起算利息，即自借款後均未清償，迄至塗銷抵押權登記為止，長達12年餘，上訴人大可逕行聲請拍賣抵押物取償，何以願在債權未獲清償即輕易塗銷抵押權設定登記，且塗銷抵押權後至系爭房地經被上訴人查封期間有2月，上訴人理應積極請求，卻遲至訴外人丁○○收受查封登記函後，隨即聲請支付命令，顯悖於經驗法則，系爭支付命令應為假債權，不得參與分配。爰依強制執行法第41條第1項規定，提起本訴。
二、於本院補稱：
（一）原審卷內嘉義市地政事務所98年3月12日函送上訴人以清償為由辦理塗銷抵押權登記申請書，其中附繳證件債務清償證明書二份明確記載上訴人對訴外人丁○○之二筆債務合計二百萬元業已全部清償，並由上訴人親自於97年2月4日送件申請塗銷，當可信為真正，足證上訴人聲請參與分配之債權業已清償而消滅。
（二）上訴人於系爭執行事件曾狀稱：訴外人丁○○於97年2月間為出售不動產，因有上訴人之抵押權存在，恐不易出售，且怕賣不到較高價位，乃要求上訴人先塗銷抵押權登記，核與上訴人在原審98年4月17日所辯：訴外人丁○○要貸款還上訴人等情始塗銷抵押權，顯有歧異。系爭房地於80年間設定最高限額144萬元第一順位抵押權予彰化商業銀行，所擔保之債權於94年6月間已清償，並於97年2月間塗銷第一順位抵押權，且塗銷抵押權之前，擔保物所有人可由本人向銀行提出借款申請，亦可提供擔保物由第三人擔當借款人，向銀行貸款，有兩造不爭執之彰化商業銀行東嘉義分行98年5月26日函及原審公務電話紀錄可證。訴外人丁○○自可向該銀行借款以清償上訴人之債務，上訴人辯稱：需先塗銷抵押權才能讓丁○○向銀行辦理貸款清償對於上訴人所負之債務，而丁○○嗣後又未清償，尚難憑採。
（三）訴外人丁○○於原審證稱抵押權沒塗銷銀行不借錢給她，不足部分其子乙○○會還上訴人。依鈞院所查詢乙○○94年至97年間財產資料，該期間乙○○任職谷全實業廠，工作穩定，薪資所得逐年增加，根本無所謂因當時沒有收入，工作不穩定所以在清償房貸後，沒辦法立即清償上訴人欠款之情事，證人乙○○所證不實。上訴人抗辯：經乙○○詢問可貸金額約7、80萬元，不足部分由乙○○每月清償15,000元，但去貸款時才發現已被被上訴人假扣押等情。但依上訴人所提存摺及貸款資料顯示97年2月間新光銀行核撥70萬元貸款與乙○○時，上訴人已確知不足清償，惟乙○○遲至97年6月9日始開始給付，斯時又適值上訴人於同年月5日取得支付命令確定證明書，而取得執行名義，顯係刻意製造付款證明而偽造假債權。
（四）依上訴人及證人丁○○、 江怡萱 、 江貴華 、 江玉鳳 等人之證述，丁○○於倒會後經濟情況不佳，但其卻能持續繳納系爭房地原第一順位抵押權彰化商業銀行房貸，並於94年6月清償、97年2月間塗銷抵押權，顯見丁○○並非無力清償。再依中華郵政股份有限公司嘉義郵局檢附丁○○郵局帳戶90年2月21日起至97年12月31日交易清冊所示，該帳戶係為繳納壽險保費而開立，自開戶起4年餘期間，每月繳納壽險9,572元，年繳114,864元，94年又增加國華人壽16,781元，衡之常情必收入有餘，始可能投保壽險，若收支不平衡甚或入不敷出，其生計尚無著落，自無多餘之資力投保壽險。然丁○○竟能每月支付近1萬元之壽險保費，顯非無資力之人，上訴人稱丁○○並無資力，尚非可採。參以本件拍賣由其子乙○○以96萬元拍定買回，乙○○身分證上記載地址又非系爭房地，買回系爭房地並非自己居住，在在足以顯示丁○○仍有相當經濟能力，縱曾有會款債務，上訴人既以清償為由塗銷抵押權登記，當然不得就同一債權參與分配。
（五）上訴人所提存摺影本戶名係 羅于庭 ，並非上訴人，其所標記轉收金額除未記載匯款人外，匯款目的亦不明，無法證明係作為丁○○清償上訴人會款債務之用。證人甲○○代書證陳：對於上訴人與丁○○間之債權債務關係均係 聽渠 等所述，伊都不知道，是其所為之供述，均自上訴人、丁○○或乙○○傳聞而來，無從對上訴人有利之認定。
三、綜上所述，原審依被上訴人之聲明判決：①確認上訴人就原審97年度司促字第5852號支付命令對丁○○之債權不存在。
②原審97年度執字第10486號強制執行事件於98年2月5日製作之分配表所列次序2上訴人執行費債權原本16,000元、次序6上訴人借款債權原本2百萬元，不准列入分配。分配予上訴人之金額728,105元、16,000元應改分配予被上訴人。③訴訟費用由上訴人負擔，洵屬正確，上訴人提起上訴並無理由。爰聲明求為判決：①上訴駁回。②第二審訴訟費用由上訴人負擔。
乙、上訴人則以：
一、於原審之答辯：上訴人自76年或77年至85年初，陸續參加7、8個丁○○為會首之互助會，其中82年參加1會2萬元，包括會首共有31個人，每月1日開標，大約82年、83年以後借給丁○○標，得標後，上訴人繼續繳活會會款，並無借款事情。上訴人參加其他互助會都是活會，丁○○都有給互助會簿，最後1會是83年參加，參加人數大概20人至30人不等，每會金額有1萬元、有2萬元，標會時間1個月1次，日期不一樣，活會繳的期數都不一樣，丁○○於84年底表示財務不佳，全部互助會就停止。丁○○倒會以後，先設定130萬元抵押權給上訴人，後來計算債務金額，丁○○表示欠上訴人債務應該有200萬元左右，就再設定70萬元抵押權給上訴人，該200萬元左右之債務係包括上訴人參加之互助會以及借丁○○標之互助會，丁○○有寫借據給上訴人，實際上並沒有借貸關係，而是丁○○積欠之會款。上訴人被倒會將近200多萬元，丁○○於85年表示其門牌號碼嘉義市○○街○○號3樓2房屋還有貸款，要將此房子設定抵押權給上訴人，惟上訴人於96年底向丁○○表示其債信不佳，希望其還錢，丁○○表示房子貸款已清償，臺南中小企銀扣押其房子，要上訴人幫她撤塗銷抵押權後才能向銀行貸款以便清償，餘額部分其子乙○○每月要還上訴人15,000元，上訴人在97年1月底去塗銷抵押權，丁○○去貸款，結果發現房子為被上訴人假扣押，後來丁○○向上訴人表示沒辦法還錢，且未還錢，代書甲○○始幫上訴人寫書狀聲請系爭支付命令，並聲明參與分配。
二、於本院補稱：
（一）被上訴人提起本件訴訟，無非以系爭支付命令記載之債權係上訴人與丁○○所為通謀虛偽意思表示，縱非通謀虛偽，亦已清償完畢。但上訴人被丁○○倒會200萬元，丁○○將系爭房子設定合計200萬元之第2順位及第3順位抵押權給上訴人，97年間時丁○○表示上訴人先幫其塗銷抵押權後再貸款還上訴人，餘額部分則由其子乙○○每月清償15,000元，而在上訴人塗銷抵押權，丁○○委由代書甲○○向銀行申請貸款時，才發現房子已被被上訴人假扣押，而表示無法辦理貸款清償，代書甲○○才替上訴人以借據為證向原法院聲請支付命令以普通債權身分聲明參與分配，上開借據之真實性被上訴人並未以反證推翻，且代書甲○○亦無虛偽陳述之必要，足見債權係真實。
（二）關於倒會及設定抵押之事實，有證人 葉江玉鳳 、江怡萱及江貴華等人到庭作證。原審認債權業已清償，實屬臆測。乙○○每月提供丁○○家庭費用將近27,000元，丁○○省吃儉用才有餘錢保壽險，且從丁○○存簿資料，亦可知丁○○並無被上訴人所稱之豐厚資產或收入，被上訴人稱丁○○富有資產及收入應負舉證之責。
三、並聲明：①原判決廢棄。②被上訴人在第一審之訴駁回。③第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
丙、下列事項為兩造所不爭執（見原審卷第56、第57頁，本院卷第127、128頁）：
一、不爭執之事項：
（一）訴外人丁○○、江冠諒因積欠被上訴人債務，經聲請原審以系爭執行事件執行丁○○所有系爭房地，經原審於97年4月18日查封，於97年12月15日由訴外人乙○○拍定，執行法院定於98年2月26日實行分配，並送達系爭分配表，系爭分配表次序2金額16,000元及次序6金額728,105元分配予上訴人。
（二）上訴人於97年4月28日以丁○○於85年1月26日向其借款200萬元為由，向原審聲請對丁○○核發系爭支付命令，命丁○○給付上訴人200萬元及利息、違約金確定，上訴人並於97年10月24日以系爭支付命令為執行名義，向原審聲明參與分配。
（三）丁○○分別於85年1月24日、85年1月29日以系爭房地設定第2順位抵押權70萬元、第3順位抵押權130萬元予上訴人，並於97年2月14日以清償原因塗銷上開第2、3順位抵押權，經嘉義市地政事務所以97年2月14日嘉地字第019320號收件，於97年2月15日辦畢塗銷登記。
二、爭執事項：
（一）上訴人對丁○○是否有系爭支付命令之債權？
（二）被上訴人主張系爭分配表次序2金額16,000元及次序6金額728,105元分配予上訴人應予剔除，改分配予被上訴人，有無理由？
丁、得心證之理由：
一、上訴人對丁○○是否有系爭支付命令之債權？
（一）上訴人抗辯其自76年或77年至85年初，前後陸續參加丁○○為會首之互助會7、8個，其中並曾借給丁○○標會，嗣丁○○於84年底表示財務不佳，全部互助會停止，丁○○倒會後，先設定130萬元抵押權給上訴人，嗣計算債務金額，丁○○表示欠上訴人債務應有200萬元左右乃再設定70萬元抵押權給上訴人等情，核與證人丁○○證述：上訴人參加互助會共7、8會，有的伊是會首，有的是伊朋友為會首，上訴人參加伊互助會都是活會，互助會1會有的1萬元或2萬元，上訴人參加的會有2、3會被伊標起來，有的伊有跟上訴人說，有的沒跟上訴人說，伊在80幾年時倒會，欠上訴人會款大概200多萬元，因上訴人跟伊拿這錢，伊沒錢給上訴人，就設定抵押權給上訴人等語（見原審卷第82頁、第82-1頁），大致相符。另丁○○確有擔任互助會會首，不正常終止互助會而積欠會員款項乙節，亦據證人江怡萱、江貴華、葉江玉鳳到庭證述明確（見原審卷第84頁至第87頁）。又丁○○分別於85年1月24日、85年1月29日以系爭房地設定第2順位抵押權70萬元、第3順位抵押權130萬元予上訴人乙節，亦為兩造所不爭執，是上訴人前揭抗辯，應堪信為真實。
（二）被上訴人主張上開債權丁○○已對上訴人清償完畢，固為上訴人所否認。然上訴人上開債權係經丁○○提供系爭房地作為擔保，設定前揭第2、3順位抵押權予上訴人。上訴人於97年2月14日，出具債務清償證明書，載明上開抵押權擔保之債務已全部清償，並向嘉義市地政事務所申請塗銷上開第2、3順位抵押權等情，為兩造所不爭執，並有該所98年3月12日函附債務清償證明書2份在卷可稽（見原審卷第32頁至第36頁）。按中華郵政股份有限公司嘉義郵局函附丁○○郵局帳戶90年2月21日至97年12月31日交易清冊顯示：⑴90年3月10日至94年12月10日每月10日支付壽險保費3,227元⑵90年3月4日至94年9月4日每月4日支付壽險保費6,345元（3118＋3227）⑶94年5月31日、95年5月30日各支付國華人壽16,781元（13336＋3445）、96年5月31日及97年5月30日各支付國華人壽13,108元（9663＋3445）⑷90年甫開戶當年度除5、8、11月外每月均存入數萬元至20萬元不等⑸91年以後每月存入1萬元。而該帳戶中文摘要欄之記載幾乎完全係壽險保費之扣繳，足見該帳戶係為繳納保費而開立。自開戶起4年餘期間，每月繳納保費9,572元，年繳11萬多元，94年間又增加國華人壽16,781元及13,108元，衡之社會常情必收入維持生活綽綽有餘者，始有多餘之資力投保壽險，若收支差堪平衡甚或入不敷出，則日常開支已然窘迫難，又豈有資力投保壽險而支付保費？然丁○○竟能每月繳納近1萬元之保費。參以證人乙○○證稱：其母丁○○沒有工作，於94年6月之前尚須繳納彰化銀行之房貸，則丁○○必有豐厚之資財，絕非上訴人所稱無資力之人。證人乙○○雖稱：其母丁○○之房貸係其在繳納，但其在86年1月間退伍後做送傢俱之工作，薪水、加班費每月亦僅約3萬5千至3萬8千元，則其除維持其自己日常開支外，縱曾供應其母，亦必相當有限，尚非有甚多之現款足供其母運用。是被上訴人主張丁○○對上訴人所負之上開債務已經清償，應非無據。上訴人雖辯稱：丁○○要伊塗銷抵押權，再貸款還伊，餘額部分其子乙○○每月要還伊15,000元，伊塗銷抵押權後丁○○於申請貸款時，發現房子為被上訴人假扣押，丁○○表示沒辦法貸款還伊，始聲請系爭支付命令，丁○○未將錢還伊等語。然查：
①丁○○於系爭執行事件針對被上訴人聲明異議曾於98年2月23日提出陳明狀載稱：其於97年2月間為出售系爭房地，因有上訴人之抵押權存在，恐出售時影響出售價位，乃商請上訴人先行塗銷抵押權登記，以利得予出售時，取得較高價金後清償其借款。但嗣後系爭房地始終無法出售，以致無法清償上訴人之債務等語。上訴人亦於同日提出陳明狀載稱：丁○○於97年2月間，為出售本件不動產，因有 陳明人 之抵押權存在，恐不易出售，且怕賣不到較高價位，乃要求陳明人先行塗銷抵押權登記，待出售取得價金後清償，陳明人體諒其困境，不疑有他，乃同意丁○○之懇求，先塗銷抵押權登記，但後來該房地迄未出售，亦未清償債務等語，二人於執行事件所陳內容一致，業經本院調取系爭執行卷宗核閱無訛。核與上訴人於本件所稱：丁○○係因要貸款清償積欠上訴人之債務，始商請上訴人先塗銷抵押權之情節不符，上訴人所辯，自難採信。
②系爭房地於80年間設定最高限額144萬元第一順位抵押權予訴外人彰化商業銀行，所擔保債權於94年6月間已清償，並於97年2月間塗銷第1順位抵押權，且塗銷抵押權以前，擔保物所有人可由本人向銀行提出借款申請，亦可提供擔保物由第三人擔當借款人，向銀行申請貸款等情，有兩造於原審所不爭執之彰化商業銀行東嘉義分行98年5月26日函、原審公務電話紀錄2份在卷可稽（見原審卷第111頁至第113頁），丁○○設定第1順位最高限額抵押權予彰化商業銀行，所擔保債權既已清償，儘可向彰化商業銀行借款以清償負欠上訴人之債務，是上訴人辯稱需先塗銷其抵押權，才能讓丁○○向銀行辦理貸款清償上訴人，丁○○嗣後又未清償云云，尚難憑採。
③上訴人雖提出存摺節本，證明乙○○每月匯款清償丁○○積欠上訴人之款項，然為被上訴人所否認。經查，該存摺係上訴人之女羅于庭之帳戶，而上訴人係乙○○之姐，羅于庭為乙○○之外姪女，業據證人乙○○證述在卷。乙○○雖稱：自97年7月起按月匯款15,000元至羅于庭帳戶，係清償其母丁○○積欠上訴人之債務。但匯款原因多端，已難據此認係清償上訴人所主張之丁○○積欠之款項，況其與上訴人之間又係姊弟之關係。且上訴人之抵押權既已於97年2月間應丁○○之要求而塗銷，丁○○並向銀行貸款對清償上訴人無著，乙○○果真代為清償其母之債務，則何以遲延多月後始開始匯款？上訴人於丁○○所稱銀行不准貸款時，又何致未及時採取法律上之行動保障自己之權利，竟遲至被上訴人聲請強制執行後始於97年4月28日具狀聲請支付命令？④丁○○與乙○○雖曾委託代書甲○○辦理貸款，上訴人且曾委託甲○○書寫支付命令聲請狀參與分配，惟上訴人與丁○○間之債權債務關係如何，甲○○證稱均自上訴人或丁○○聽聞而來，是甲○○所證無從為上訴人有利之認定。
（三）此外上訴人並未提出其他證據，以證明丁○○尚積欠上訴人款項之事實，是被上訴人主張前揭債權已經清償，應屬有據。上開債權既已清償，則上訴人以上開債權未清償而聲請系爭支付命令，自屬無據，被上訴人主張上訴人對丁○○之系爭支付命令債權不存在，應屬可採。
二、被上訴人主張系爭分配表次序2金額16,000元及次序6金額728,105元分配予上訴人應予刪除，改分配予被上訴人，有無理由？上訴人對丁○○並無系爭支付命令之債權存在，已如前述，是系爭分配表所列次序6上訴人借款債權原本2百萬元自不得列入分配，被上訴人主張次序6分配予上訴人之金額728,105元應予刪除，自屬有據。又上訴人所主張之系爭支付命令債權2百萬元既不得列入分配，其執行費亦非屬強制執行法第29條所稱因強制執行而支出之費用及其他為債權人共同利益而支出之費用，不得求償於債務人，是系爭分配表所載次序2上訴人執行費債權原本16,000元，亦不得列入分配，應予剔除。系爭執行事件之分配不足額債權人僅兩造，上訴人對丁○○之系爭支付命令債權並不存在，依法自不得參與分配，是被上訴人主張將上訴人上揭不得列入分配之分配額728,105元及16,000元應改分配予被上訴人，洵屬有據，應予准許。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，不予一一審酌。
據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年1月19日
民事第三庭審判長法官黃崑宗
法官蘇重信法官王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年1月19日
書記官李淑華