裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上易字第478號刑事判決
裁判日期：民國107年10月23日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上易字第478號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告柯竝盛上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣屏東地方法院106年度易字第1199號，中華民國107年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第761號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○於民國105年5月間某日自Facebook取得客觀上足以刺激或滿足性慾並引起普通一般大眾羞恥感之宋ＯＯ（卷內代碼0000-000000號，真實姓名年籍資料詳卷）上半身裸照2張（下稱本案裸照），將本案裸照以通訊軟體LINE傳送給友人即少年林○潔（00年00月生，真實姓名年籍資料詳卷，林○潔所涉散布猥褻物品罪由原審少年法庭另案審理），並容認林○潔將本案裸照散布予宋ＯＯ之同校多名同學，致本案裸照流傳在該校學生間，嗣宋ＯＯ由社工員陪同報警處理，始悉上情。因認被告涉有刑法第235條第1項之散布猥褻物罪嫌。
二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16
1條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告涉有刑法第235條之散布猥褻物罪嫌，無非係以告訴人宋ＯＯ之指訴、證人即少年林Ｏ潔之證述及手機通訊紀錄為其主要論據。
四、訊據被告固坦承自取得本案裸照後，有將之傳送予證人林Ｏ潔，惟否認有何散布猥褻物犯行，辯稱：我把本案裸照傳給林Ｏ潔，有要求她不得外傳該裸照，我只是希望她跟宋ＯＯ說不要再來騷擾我，我沒有想到林Ｏ潔會把照片再傳出去，我並無散播猥褻物的行為等語。經查：
㈠就被告傳送本案裸照過程，證人林Ｏ潔於原審證稱：【被告
有以LINE傳送本案裸照給我，當時我跟被告仍然是男女朋友，被告說對方胸部比我大，看完之後很想對她怎樣；被告傳照片給我的目的應該是單純炫耀，被告並沒有要求我再把本案裸照傳出去給別人；我收到照片之後，不記得過了多久把照片傳出去，但不是立刻傳給其他同學看】等語（原審卷第31-32頁），另就「被告有無要求不得外傳本案裸照」等情，則證稱不記得等語（原審卷第31頁），是依證人林Ｏ潔上開證詞，被告僅為炫耀而傳送該裸照予關係親密女友林Ｏ潔，且過程中亦無要求林Ｏ潔散布本案裸照，自難遽行推論被告事後知悉並同意林Ｏ潔散布該裸照，是被告辯稱沒有想到林Ｏ潔會把本案照片再傳出去等語，尚非無據。
㈡依證人宋ＯＯ於警詢及偵訊證稱：【曾詢問朋友本案裸照是
如何傳出去，我朋友告知是一位臉書綽號「 安妮 」（即林Ｏ潔）的人組了LINE群組傳出去的】等語（警卷第5頁、偵卷第23頁），其證稱本案裸照係由林Ｏ潔散布，且宋ＯＯ亦未證稱被告有指使或與林Ｏ潔共同散布本案裸照之情事，尚難以宋ＯＯ證述，作為不利被告之認定。
㈢上訴意旨雖主張，依證人宋ＯＯ警詢時證述，被告曾對其表
示：「拍（裸照）的話我會更愛你，不傳我會告訴我朋友叫人去打你」，可認被告係刻意取得宋ＯＯ裸照，更於語氣中有暗示將外傳之意，應認被告取得該裸照，有散布之動機等語。惟上開證述，觀諸前後語意，僅可認定被告當時強烈要求宋ＯＯ傳送本案裸照，尚難依被告上開言詞，認定被告在取得本案裸照時，即有散布本案裸照之意。
㈣上訴意旨主張：被告傳送本案裸照予林Ｏ潔時，並未採取適
當之安全隔離措施，應成立刑法第235條第1項散布猥褻物罪等語。惟按刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為，大法官釋字第61
7號解釋闡述甚詳。據此，是否構成「散布」猥褻物，自應以行為人之行為是否使「一般人得以見聞」為前提。本案被告雖未採取加密或其他安全隔離措施，即以LINE傳送本案裸照與林Ｏ潔，然依通訊軟體LINE之特性，被告上開傳送行為，僅使林Ｏ潔1人得以觀覽本案裸照，尚與使「一般人得以見聞」之散布要件不符，且依現有證據亦難證明被告有要求或容認林Ｏ潔將本案裸照外傳之情事，是被告縱在傳送本案裸照時未採取適當安全隔離措施，仍與散布要件不符。
㈤上訴意旨另主張被告可直接將上開裸照直接提示給林Ｏ潔觀
看即可，其捨此不為，卻以LINE傳送本案裸照，顯然該裸照流傳並無違背其本意。惟【按刑法上之故意，依刑法第13條規定，有直接故意與間接故意之分，前者係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生；後者則係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。其中刑法第13條第2項規定之間接故意「以故意論」者，係以業已發生「構成犯罪之事實」為前提；如無「構成犯罪之事實」發生，即無「預見其發生，而其發生並不違背其本意」之可言，事實上亦屬無由據以判斷行為人之本意為何】(最高法院91年度台上字第5689號判決參照)；又刑法第235條第1項之所謂「散布」係指散發傳布於公眾之意，最高法院84年台上字第6294號判例亦有明文。查被告以LINE傳送本案裸照予林Ｏ潔1人觀覽，尚非符合散布於公眾之要件，依上開說明，更難認其具有散布猥褻物品之未必故意。是上訴意旨此部分主張，難認有據。
五、綜上所述，公訴人所舉證據，均未達使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有散布猥褻物品罪之程度，其證明力尚有不足，揆諸前開規定及說明，自應為被告無罪之諭知。
六、原審因而以不能證明被告犯散布猥褻物品罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官具狀請求上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官陳妍萩提起上訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國107年10月23日
刑事第一庭審判長法官蔡國卿
法官翁慶珍法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年10月23日
書記官賴梅琴