臺灣臺北地方法院105年度訴字第571號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院105年訴字第571號刑事判決

裁判日期：民國107年01月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決105年度訴字第571號
106年度訴字第352號
106年度易字第77號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告沈文英選任辯護人林詠嵐律師
黃重鋼律師 陳倚箴 律師被告 郭天輔 選任辯護人 陳柏舟 律師（ 法扶 律師）被告 陳俊宇 選任辯護人 邱永豪 律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第6903號、1457、6904、11347、12798號）暨追加起訴（106年度偵緝字第48號、106年度毒偵字第92號），本院判決如下：
主文沈文英持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案含有第一級毒品海洛因成分之米白色粉末壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點貳零肆伍公克）沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之玻璃球吸食器貳個均沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
沈文英其餘被訴部分無罪。
郭天輔被訴持有純質淨重十公克以上第一級毒品部分免訴。
郭天輔其餘被訴部分無罪。
陳俊宇無罪。
事實及理由
甲、有罪部分：
壹、犯罪事實：
一、沈文英明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得持有，竟基於持有第一級毒品之犯意，於民國105年1月20日前某時，在其位於新北市○○區○○○路○○號2樓住處，收受自稱「 盧世賢 」之成年男性友人所交付之海洛因1包（驗餘淨重0.2045公克）後，放置於其床頭旁之塑膠小盒子內而持有之。嗣於105年1月20日下午7時許，在上址住處內，為警執行搜索時查獲，當場扣得含有海洛因成分之米白色粉末1包，始悉上情。
二、沈文英基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年
1月19日下午8時許，在其上揭住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內加熱燒烤而吸取煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年1月20日下午7時許，在上址住處內，為警執行搜索時查獲，當場扣得玻璃球吸食器2個，並經其同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、沈文英基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年
2月20日上午10時許，在新北市○○區○○○道○段○○○號10樓（即「○○○社區」F棟000號10樓 陳建儒 所經營賭場，下稱本案賭場），以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內加熱燒烤而吸取煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、程序事項㈠證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下述有罪部分所引用具有傳聞性質之供述證據，被告沈文英及其辯護人於本院準備程序及審理時，表示同意有證據能力（見甲一卷第81頁反面，卷宗代碼對照表詳附件，下同），復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告沈文英及其辯護人表示意見，迄至本院言詞辯論終結前，其等均未就該些證據之證據能力聲明異議（見甲四卷第5頁至第45頁反面），本院審酌該等證據之取得過程，並無違法或不當之情事，且與本案待證事實間具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，依前揭規定，應具有證據能力。
㈡施用毒品部分程序事項：
按犯施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第20條第1項，第23條第2項分別定有明文。被告沈文英前因施用毒品案件，經施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於
100年4月8日釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下稱板橋地檢署）檢察官以99年度毒偵字第7564號案件為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，本案犯罪事實二、三，皆係被告沈文英於前開觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內再犯施用毒品案件，檢察官就被告沈文英該2次施用毒品犯行提起公訴，自屬適法，合先敘明。
二、實體部分：㈠上開犯罪事實二、三部分，業據被告沈文英於偵查、本院審
理時坦承不諱（見偵B號卷第150頁反面，偵K卷第52頁至第55頁反面，甲四卷第40頁正反面），且有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年2月4日濫用藥物檢驗報告1紙（見偵K卷第5頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單一紙（見偵E號卷第7頁）【以上為犯罪事實二部分】、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年3月3日濫用藥物檢驗報告1紙（見偵K卷第58頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單1紙（見偵K卷第60頁）【以上為犯罪事實三部分】附卷足稽，復有扣案之玻璃球吸食器2組可資佐證，足認其自白與事實相符，可以採信。是被告沈文英此部分犯行，已堪認定。
㈡就上開犯罪事實一部分，被告沈文英矢口否認犯行，辯稱：
扣案之海洛因係被告郭天輔的，被告郭天輔在伊家中吸海洛因就會把毒品藏在家中，被告郭天輔放了伊也不知道云云，惟查：
1.本案犯罪事實一之查獲經過，係員警持本院核發之搜索票至被告沈文英位於新北市○○區○○○路○○號2樓住處搜索而扣得米白色粉末1包，該粉末經送交通部民用航空醫務中心鑑定之結果，檢出海洛因成分等情，有本院105年聲搜字第68號搜索票1紙（偵B卷第64頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（偵B卷第65至67頁）、交通部民用航空醫務中心105年3月21日航藥鑑字第0000000號鑑定書一紙（偵E卷第8頁）在卷可稽，被告沈文英復自承上開毒品確係在其住處搜索取得，此部分事實首堪認定。
2.關於上開毒品查獲確切位置，證人即執行搜索員警辛○○於審判中證稱：在沈文英三重住處搜索發現的海洛因1包，是在沈文英自己住的小房間內，在小盒子裡面打開之後發現的，該小盒子放在床頭旁邊，有好幾個塑膠拉開的那種，小盒子裡面的抽屜除了扣到的毒品海洛因外，還有一些女生用的小東西；該次扣到的玻璃球吸食器，應該也是放在剛剛的小盒子裡等語（甲一卷第278頁反面），參以被告沈文英自承前開玻璃球吸食器是伊所有吸食安非他命之用等語（見偵B卷第56頁反面，甲四卷第12頁反面），是上開毒品係與被告沈文英之施用毒品器具放置在其床頭旁小盒子內，其內並有沈文英個人用品，衡情該小盒子既為被告沈文英擺放日常用品所用之物，且有其吸食毒品所用之工具，開啟次數甚為頻繁，其內如藏有毒品，被告沈文英理應隨即查覺，自無可能係由他人私自藏放該處，顯見上開海洛因確為被告沈文英收藏於該小盒子內，是該毒品為被告沈文英實力支配之下，而為被告沈文英所持有無誤。
3.另有關被告沈文英持有上開毒品之來源，被告沈文英於警詢中自承：上開毒品為「盧世賢」寄放於其住處等語（偵B卷第56頁反面），雖被告沈文英於審判中改稱：上開海洛因為郭天輔所放置，其偵查中係要迴護郭天輔才說是「盧世賢」的云云，然衡諸被告沈文英於105年1月21日警詢時，就被告郭天輔於新北市烏來區為警搜索所扣押另一批毒品，均證稱：係被告郭天輔的等語（見偵B卷第55頁反面至第56頁），並無迴護郭天輔之情形，是其上開辯解是否可信，顯有疑問。參以被告沈文英於本院審理時頻頻主張：警詢時警方告知伊被告郭天輔有 小三 ，所以偵查中所述不利於郭天輔等語（甲一卷第79頁、第106頁反面、第234頁），則其偵查中上開供述要無為迴護被告郭天輔之可能，是被告沈文英上開辯解，難以憑採。至被告郭天輔雖於本院審理時證稱：上開海洛因係伊忘記帶走的云云（見甲一卷第285頁），惟被告郭天輔與被告沈文英為夫妻關係（見甲一卷第11頁），關係密切，難免有偏頗被告沈文英之虞，其證詞本不能遽信，且被告沈文英於偵查中強調：郭天輔不會用伊的毒品，伊買的毒品只有伊可以用，郭天輔在伊住處內沒有藏放毒品等語明確（見偵B卷第38頁），益徵被告郭天輔與被告沈文英有各自買賣毒品來源，並無混用，而無放置同處之必要。再參酌被告郭天輔自承：沈文英很討厭伊抽海洛因，所以伊都要偷偷的抽等語（見甲一卷第285頁反面），則上開海洛因1包若為被告郭天輔所有，自應藏放於被告沈文英不易拿取之處，焉有可能藏放於被告沈文英頻繁拿取之處？是被告郭天輔應無可能將上開海洛因放置於被告沈文英床頭旁小盒子內，則上開海洛因應非被告郭天輔藏放，而係被告沈文英藏放甚明，被告郭天輔上開證詞及被告沈文英上開辯解，均難以採信。相對於此，被告沈文英於偵查中之上開自白，係於警方發動搜索後1日後即經警方、檢察官詢問，記憶較為鮮明，未及受任何扭曲、污染，且與現場查獲客觀情狀相符，應屬可採。是被告沈文英應係因「盧世賢」寄放毒品，而持有上開海洛因1包，堪可認定。
㈢基上所述，被告沈文英確有犯罪事實一至三之犯行，均可認定。此部分犯罪事實事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告沈文英犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品；其犯罪事實二、三所為，均係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告沈文英犯罪事實二、三部分施用毒品前持有甲基安非他命之低度行為，均應為前述施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告沈文英前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣新北地方法院判處徒刑確定，於104年3月5日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告沈文英於受有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告沈文英前經施以觀察、勒戒，竟仍未能戒除施用毒品之惡習，無視毒品對於自身健康之戕害，及政府杜絕毒品犯罪之禁令，繼續施用毒品而沈淪毒海之中，並因與毒品人口交往，另為他人保管而持有第一級毒品，可知其守法觀念薄弱，未能體認毒品之危害，殊不可取，且被告沈文英於觀察勒戒後曾經板橋地檢署檢察官為緩起訴處分，竟於緩起訴處分後，再犯多次施用第二級毒品犯行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，顯見被告沈文英未能珍惜板橋地檢署所給予之自新機會，是其目無法紀，心存僥倖，實不宜輕縱，但本院念其施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，量處過重之刑對於被告沈文英戒毒並無助益，參酌被告沈文英所持有之第一級毒品數量不多，兼衡其犯後能坦承犯行，犯後態度尚可，暨被告沈文英自陳教育程度為高中畢業，入監之前無業，與祖母同住等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑及易科罰金之折算標準如主文所示。
肆、沒收：按被告沈文英為本案行為後，刑法關於沒收之規定業於105年7月1日修正施行，且刑法第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」立法意旨認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，明確規定應適用裁判時之法律，本案自應適用修正後沒收相關規定。又刑法施行法第10條之3第2項明文規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示105年7月1日前施行之法律關於沒收事項之規定均不再適用。而毒品危害防制條例第18條第1項，於105年5月27日修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」同法第19條第1項亦同時修正為：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」並均於105年7月1日施行，上開法條均非105年7月1日前施行之法律，且為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在毒品案件中關於毒品等違禁物之沒收，應優先適用毒品危害防制條例第18條第1項沒收銷燬之。經查，本案犯罪事實一扣得之米白色粉末1包，經送鑑定後檢出海洛因成分已如上述，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。又上開毒品之包裝袋，既包裝過海洛因，自有可能沾染無法析離之微量毒品粉末，此為本院職務上已知之事實（另見最高法院95年度臺上字第3739、7354號、98年度臺上字第7509號、99年度臺上字第2476號判決意旨），故應將該包裝袋整體視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項規定，於持有第一級毒品主文項下諭知沒收銷燬之。另扣案之玻璃球吸食器2組，為被告沈文英所有施用甲基安非他命所用之物，此有警詢筆錄乙份在卷可憑（見偵B卷第56頁反面），衡情亦應沾染無法析離之微量毒品粉末，基於同上法理，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬之。
乙、免訴部分
壹、公訴意旨另以：被告郭天輔明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項列管之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於105年1月18日下午5時許，在新北市永和區之仁愛公園內，向綽號「 賴桑 」之人，購買第一級毒品海洛因1包而持有之，嗣為警依法實施通訊監察，並於105年1月20日下午3時許，在新北市○○區○○街○○號對郭天輔執行搜索，當場扣得海洛因1包（純質淨重30.45公克，驗餘淨重33.96公克），因認被告郭天輔涉犯持有純質淨重10公克以上第一級毒品罪嫌等語。
貳、按同一案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款規定甚明，此訴訟法上之一事不再理原則，於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。又民國98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵重輕之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較重，法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之重輕作為判斷標準，而認持有法定數量以上毒品之行為，屬重行為而得吸收施用毒品之輕行為，方屬允當。此際，施用毒品之行為與持有超過法定數量毒品之行為，為實質上一罪關係。施用毒品之事實若已判決確定，對於持有超過法定數量毒品之行為，即為既判力所及，若再行起訴，應諭知免訴（最高法院10
6年度臺上字第3536號判決意旨參照）。
參、經查：
一、上開被訴事項，經被告郭天輔自承：伊於105年1月18日下午5時於新北市永和區仁愛公園內，以新臺幣（下同）14、15萬元一次向賴桑購買安非他命130、140公克、海洛因1兩，106年1月20日扣案的毒品就是當時買的，施用剩下來的等語明確（見偵B卷第156頁），復有海洛因1包（純質淨重30.45公克，驗餘淨重33.96公克）、安非他命1包（純質淨重約127.63公克，驗餘淨重130.03公克）扣案可資佐證，則於無事證證明被告郭天輔係分次購買上開毒品之情形下，應認被告郭天輔係以一次購買行為，觸犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有純質淨重10公克以上第一級毒品罪、同條第4項之持有純質淨重20公克以上第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段，從一重論持有純質淨重10公克以上第一級毒品罪。
二、被告郭天輔前曾於105年1月20日上午8時，在新北市烏來區某旅社內，施用第二級毒品甲基安非他命1次，就此違反毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品之事實，經本院以105年度審簡字第2301號判決（下稱前案施用毒品判決）判處有期徒刑5月，並於106年1月4日確定在案，有該案判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查（見甲四卷第72頁正反面、第86至91頁）。
三、本案卷內並無證據可認被告郭天輔上開持有毒品之犯行，係意圖販賣而持有，且卷內證據亦不足認其持有純質淨重20公克以上甲基安非他命係販賣毒品之標的（詳後述），自應依被告郭天輔之上開供述，認其持有前述毒品之目的係為施用。從而，被告郭天輔上開持有純質淨重20公克以上第二級毒品之犯行應與前案施用毒品判決所認定犯罪事實，屬實質上一罪關係，而為前開施用毒品判決既判力所及。而本案持有純質淨重10公克以上第一級毒品之犯行與持有純質淨重20公克以上第二級毒品犯行有裁判上一罪（想像競合）關係已如前述，則本案持有純質淨重第一級毒品犯行亦應為前案施用毒品判決既判力所及（最高法院105年度臺非字第89號判決亦同此見解），是檢察官再就此部分提起公訴，即有違一事不再理原則。基此，本案被告郭天輔被訴持有純質淨重10公克第一級毒品罪部分，依上開刑事訴訟法規定，自應諭知免訴判決。
丙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：
一、被告郭天輔、沈文英均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由郭天輔於104年12月間前某日時，在不詳地點，以不詳方式，購買第二級毒品甲基安非他命後，由郭天輔於104年12月30日，以門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之沈文英聯繫，指示沈文英與綽號「班長」之成年男子（下稱「班長」）聯繫，並於104年12月30日晚間11時許，在新北市○○區○○街某處，以4萬元價格，販賣甲基安非他命約3、4兩與「班長」。嗣為警依法實施通訊監察後，於105年1月20日下午3時許，在新北市○○區○○街○○號前，對於郭天輔與沈文英執行搜索，當場扣得郭天輔持有之甲基安非他命1包（純質淨重127.63公克、驗餘淨重130.03公克）、現金4萬100元、門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話各1支，而循線查悉上情。
二、沈文英明知①海洛因、②甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、大麻、③3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（Bk-MDEA）、愷他命、氟硝西泮、硝甲西泮、④氯硝西泮、 佐沛眠 ，分別係毒品危害防制條例第2條第2項所定之第一、二、三、四級毒品，依法不得持有，竟與 吳漢昭 （已歿）、陳俊宇等人，共同基於意圖販賣而持有第一、二、
三、四級毒品之犯意聯絡，於105年2月20日前某日時，以不詳方式取得及持有第一級毒品海洛英磚2塊、海洛英1袋、4包（合計純質淨重21,087.87公克，合計驗餘淨重893.06公克）、第二級毒品甲基安非他命3袋、11包（合計純質淨重3,512.9公克，合計驗餘淨重3,856.22公克）、含有第三級毒品5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺（5-MeO-MIPT）、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（Bk-MDEA）成分之藥錠1粒（驗餘淨重0.2253公克）、含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）與第三級毒品愷他命成分之藥錠1粒（驗餘淨重0.3755公克）、第三級毒品愷他命2包（合計驗餘淨重44.387公克、合計純質淨重40.1412公克）、含有第二級毒品1,1-雙甲基庚基-11-羥基-四氫大麻酚之乾草1包（驗餘淨重9.7725公克）、含有N-（1-（5-氟戊基）-1H-吲唑-3-基）羰基纈胺酸甲酯（5F-AMB）之乾草8袋（驗餘淨重
0.0968公克）、含有含有第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam）成分之藥錠1粒（驗餘淨重0.1603公克）、含有第四級毒品氯硝西泮（Clonazepam）成分之藥錠1粒（驗餘淨重0.0876公克）、含有第四級毒品佐沛眠（Zolpidem）成分之藥錠半粒（驗餘淨重0.0270公克）、含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）與第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）成分之咖啡包2包（驗餘淨重19.3073公克）、含有第三級毒品硝甲西泮與3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（Bk-MDEA）成分之咖啡包2包（驗餘淨重19.3073公克）等毒品後，於105年2月20日，一同與男友郭天輔、陳俊宇等人，前往陳建儒所開設位於新北市○○區○○○道○段○○○號（即「○○○社區」F棟）10樓之賭場（下稱本案賭場）賭博；警員於同日上午11、12時許，前往上址查察時，沈文英見前曾偵辦其案件之員警前來，遂通知同夥逃匿，情急下將上開毒品藏匿於「○○○社區」B、C棟樓梯間之消防栓箱（下稱本案消防栓箱）內，其後渠等未見員警行蹤而認風聲已過，吳漢昭遂指示沈文英返回原處取回上開毒品，嗣沈文英於同日下午1時10分許，欲前往取回所藏匿毒品時，為在場埋伏之員警當場查獲，並扣得上開毒品，而查悉上情。
貳、按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，惟無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決。況刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自亦應為被告無罪之諭知（最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨可資參照）。
參、本院之判斷：
一、證據能力部分：有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。是本案無罪判決中所引用證據之證據能力有無，及是否經過合法調查程序，均無論究之必要。
二、證明力部分：㈠公訴人認被告沈文英、郭天輔涉犯丙、壹、一之毒品危害防
制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告沈文英於警詢、偵查中之供述、被告郭天輔所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（純質淨重127.63公克，驗餘淨重130.03公克）為主要論據。訊據被告沈文英、郭天輔均堅詞否認有此部分被訴之販賣毒品犯行，被告沈文英辯稱：警詢時員警告知伊郭天輔有小三，故才會誣陷郭天輔販賣毒品；104年12月30日伊並沒有去板橋等語；被告郭天輔則辯稱：伊於104年12月30日晚間確實有與「班長」見面，原本是約飆車，後來說朋友被欺負，要伊幫忙出氣；通訊監察譯文提到的錢是之前「班長」賭博時跟伊借錢等語。經查：
1.被告沈文英於偵查中以證人身分證稱：被告郭天輔電話中請伊約班長見面，當天晚上郭天輔有拿甲基安非他命給班長，班長當日沒有付錢，欠了4萬元，後來 伊有 打電話給班長要錢，要到2萬元等語（見偵B卷第150至152頁），惟被告沈文英於105年2月21日偵訊時已自承上開證述為偽證（見偵B卷第37頁），並於審判中以證人身分證稱：104年12月30日晚間11時郭天輔打電話給伊是要找「班長」，「班長」欠被告郭天輔錢，好像是賭債，因為伊才認識班長，且郭天輔因為班長是伊的朋友才借錢，當然要伊去幫忙要錢；在製作警詢筆錄之前，員警有對伊說郭天輔在外面有小三，叫伊咬被告郭天輔，該員警胖胖的等語（見甲一卷第275至286頁），則被告沈文英上開偵查中供述與審判中不一致，其偵查中供述之憑信性，顯有疑問。
2.證人即綽號「班長」之 林飛凡 於本院審判中證稱：伊原名林健智，綽號為「班長」，與沈文英認識較久，與郭天輔沒那麼熟，伊跟沈文英連絡是為了聊天、打電動、玩骰子，沒有跟沈文英、郭天輔拿過毒品等語（見甲二卷第89頁至第91頁反面），則其證述顯然與被告沈文英偵查中證述相左，益徵被告沈文英上開偵查中證述，未可遽信。
3.刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察（最高法院100年度臺上字第6592號判決意旨參照）。本案起訴意旨認被告沈文英、郭天輔就丙、壹、一所示事實，為共同正犯關係，而被告沈文英上開偵查中供述有前後不一致之瑕疵，且與「班長」前開證述不符，參以本案通訊監察譯文僅有被告沈文英與被告郭天輔之對話，而渠等通話內容不過為104年12月30日被告郭天輔要求被告沈文英約見「班長」，且被告沈文英有表示「班長」跑帳了（見偵B卷第73頁至第78頁反面），全無提及毒品交易種類、價額或類此之暗語等情，尚不足補強被告沈文英上開偵查證述之真實性，是本案尚難僅憑被告沈文英上開偵查中有瑕疵之證述，認定被告郭天輔確有於105年12月30日晚間11時許販賣第二級毒品與「班長」。
4.至起訴意旨雖有提及105年1月20日搜索扣得被告郭天輔所持有之甲基安非他命1包（純質淨重127.63公克、驗餘淨重
130.03公克），然此部分持有純質淨重20公克以上第二級毒品，扣押時間與檢察官所起訴之販賣毒品犯行時間距離甚久，又無其他證據證明係販賣毒品後所剩餘毒品，難認與丙、
壹、一所示販賣毒品罪為同一犯罪事實，且本案起訴書內並未記載被告郭天輔另犯持有純質淨重20公克以上第二級毒品罪，是起訴書此部分扣得毒品之記載不過為查獲經過之敘述，被告郭天輔此部分持有毒品犯行尚非本案檢察官起訴範圍，本院自不得併予審究，附此敘明。
5.綜上，被告沈文英於偵查中之證述存有瑕疵，且通訊監察譯文亦不足證明被告郭天輔確有販賣甲基安非他命與「班長」之事實，從而，本院於調查證據完畢後，對於被告沈文英、郭天輔是否有起訴書所指販賣第二級毒品之犯行（即丙、壹、一所示事實），仍有合理之懷疑，無從形成有罪之心證，被告沈文英、郭天輔之辯解尚非全不可採。本案檢察官既然不能證明被告沈文英、郭天輔犯罪，揆諸首開法條及最高法院判例要旨，本院自應就檢察官起訴上開丙、壹、一部分為被告沈文英、郭天輔無罪之諭知。另扣案之被告郭天輔所有第二級甲基安非他命1包（純質淨重127.63公克，驗餘淨重
130.03公克），與被告郭天輔上開犯行無關，自無庸於本案諭知沒收，而應由檢察官另為適法之處理，併此指明。
㈡公訴人另認被告沈文英、陳俊宇涉犯丙、壹、二之毒品危害
防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一、二、三、四級毒品罪嫌，無非係以被告沈文英、陳俊宇偵查中供述、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室105年3月16日調科壹字第00000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）105年3月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心105年4月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、105年4月19日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書、刑事警察局105年3月11日刑紋字第0000000000號鑑定書各1份、扣案之第一級毒品海洛英磚2塊、1袋、4包、第二級毒品甲基安非他命3袋、11包、含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分之藥錠1粒、含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）與第三級毒品愷他命成分之藥錠1粒、第三級毒品愷他命2包、第二級毒品大麻1包、含有第三級毒品氟硝西泮成分之藥錠1粒、含有第四級毒品氯硝西泮成分之藥錠1粒、含有第四級毒品佐沛眠成分之藥錠半粒、含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）與第三級毒品硝甲西泮成分之咖啡包2包、含有第三級毒品硝甲西泮與3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（Bk-MDEA）成分之咖啡包2包為主要論據。訊據被告沈文英、陳俊宇均堅詞否認有此部分被訴之意圖販賣而持有毒品犯行，被告沈文英辯稱：扣得之毒品是吳漢昭的，當天是去賭博，陳俊宇說他的手機掉在吳漢昭車上，吳漢昭叫伊跟陳俊宇一起下去拿手機，並說後座有2個袋子要一起拿上來，伊不知道袋子裡是毒品；後來伊要回家時，看到市刑大的警察來，伊就說有警察，大家都跑了，伊沒有跟到郭天輔，跑回樓上遇到吳漢昭、 洪國維 ，吳漢昭叫伊去消防栓裡面將2個袋子拿出來，伊想說沒什麼就去拿，還沒拿到就被警察查獲等語；被告陳俊宇則辯稱：當天伊是要下去找手機，不知道沈文英手上拿的是什麼，在回來的路上伊有問沈文英，沈文英也說伊不知道是什麼等語。經查：
1.本案被告沈文英於105年2月20日下午1時10分許，在位於新北市○○區○○○道○段○○○號至460號（即「○○○社區」）B、C棟樓梯間內，為警逮捕後實施搜索，扣得第一級毒品海洛英磚2塊、海洛英1袋、4包（合計純質淨重21,087.87公克，合計驗餘淨重893.06公克）、第二級毒品甲基安非他命3袋、11包（合計純質淨重3,512.9公克，合計驗餘淨重3,8
56.22公克）、含有第三級毒品5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺（5-MeO-MIPT）、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（Bk-MDEA）成分之藥錠1粒（驗餘淨重0.2253公克）、含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）與第三級毒品愷他命成分之藥錠1粒（驗餘淨重0.3755公克）、第三級毒品愷他命2包（合計驗餘淨重44.387公克、合計純質淨重40.1412公克）、含有第二級毒品1,1-雙甲基庚基-11-羥基-四氫大麻酚之乾草1包（驗餘淨重9.7725公克）、含有N-（1-（5-氟戊基）-1H-吲唑-3-基）羰基纈胺酸甲酯（5F-AMB）之乾草8袋（驗餘淨重0.0968公克）、含有含有第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam）成分之藥錠1粒（驗餘淨重0.1603公克）、含有第四級毒品氯硝西泮（Clonazepam）成分之藥錠1粒（驗餘淨重0.0876公克）、含有第四級毒品佐沛眠（Zolpidem）成分之藥錠半粒（驗餘淨重0.0270公克）、含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）與第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）成分之咖啡包2包（驗餘淨重19.3073公克、純度低於1%）、含有第三級毒品硝甲西泮與3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（Bk-MDEA）成分之咖啡包2包（驗餘淨重19.3073公克），此有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見偵A卷第9至11頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室105年3月16日調科壹字第10523005120號鑑定書1份（見偵A卷第63頁）、刑事警察局105年3月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（見偵A卷第71頁至第72頁）、交通部民用航空局航空醫務中心105年4月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份（見偵A卷第67頁正反面）、交通部民用航空局航空醫務中心105年4月19日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1份（見偵A卷第68頁正反面）在卷可稽。
2.毒品危害防制條例第11條所謂之「持有」毒品，係指行為人主觀上以支配之意思，客觀上對於該毒品有事實上之支配狀態之意（最高法院103年度臺上字第4137號判決意旨參照）。被告沈文英與被告陳俊宇於105年2月20日上午8時許自本案賭場下樓至吳漢昭所乘坐之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案自小客車）內，由被告沈文英至該車後座拿取1藍紫色袋子（下稱本案藍紫色袋子）、1格子袋子（下稱本案格子袋子）後返回本案賭場等情，有監視器翻拍畫面15張（甲一卷第131至138頁）、本院勘驗筆錄（見丁二卷第67頁反面至第71頁反面）在卷可憑，此部分事實亦為被告沈文英、陳俊宇坦白承認，固堪認定為事實。而關於渠等拿取本案藍紫色袋子及本案格子袋子之緣由，證人吳漢昭於警詢時供稱：本案藍紫色袋子、本案格子袋子及其內毒品，均是伊保管，亦是伊藏在本案消防栓箱中；105年2月20日上午8時許被告陳俊宇說手機掉在伊車上，說要去拿手機，因為怕亂動毒品，所以請被告沈文英陪他一起去，再把本案藍紫色袋子、本案格子袋子內之毒品拿上來給伊等語（見偵G卷第23頁正面至第26頁反面），是其擔心拿取手機之被告陳俊宇亂翻本案自小客車車內物品，故情商被告沈文英下樓拿取本案藍紫色袋子、本案格子袋子，避免該2袋子內毒品遭被告陳俊宇發現之風險。而證人吳漢昭是否有告知被告沈文英、陳俊宇本案藍紫色袋子及本案格子袋子內盛裝毒品乙節，自上開證人吳漢昭供述內容觀察，則難以得知。公訴人雖認本件扣案毒品數量龐大，不可能交由不知情之人拿取，然被告沈文英、陳俊宇確有施用毒品之惡習，此有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，如令渠等知悉所拿取者為毒品，確有私吞全部或部分毒品之風險，尚難排除證人吳漢昭為避免此種風險，而未告知被告沈文英、陳俊宇所拿取袋子內容物之可能，參以本院勘驗現場監視器之結果，被告沈文英、陳俊宇拿取本案藍紫色袋子、本案格子袋子之過程均無打開該2袋子之情形，再參酌當日在場之證人洪國維、陳建儒均證稱：沒有聽到吳漢昭要被告沈文英、陳俊宇拿甚麼東西等語（見甲二卷第26頁反面，甲三卷第157頁反面），可見被告沈文英、郭天輔自本案賭場下樓拿取該2袋子時，確有可能並不知悉該2袋子內裝盛毒品，本院自難認為被告沈文英、陳俊宇於105年2月20日上午8時許下樓拿取該2袋子時，主觀上有支配該2袋子內之毒品之意思，從而渠等雖共同下樓拿取本案藍紫色袋子、本案格子袋子，然尚不能認為渠等已有持有毒品之犯意而構成持有毒品罪嫌。
3.被告沈文英另於105年2月20日下午1時10分許，在本案消防栓箱前為埋伏之員警逮捕並搜索，固如前述，然關於搜索之細節，在場埋伏之員警庚○○於本院證稱：伊當時是看到沈文英打開本案消防栓箱的門，伸手過去拿，至於有無實際碰到袋子，伊不確定，當時伊就過去說不要動，被告沈文英嚇一跳，手就縮回來，將消防栓的門帶上，之後由警方將消防栓打開，並將毒品起獲拍照存證等語（見甲二卷第29頁），是被告沈文英於返回「○○○社區」B、C棟樓梯間時，客觀上有無持有本案藍紫色袋子及本案格子袋子，實存有疑問，蓋如其已持有本案藍紫色袋子、本案格子袋子，警方應是自其身上扣得毒品才是，無須打開本案消防栓箱取得毒品。雖然本案格子袋子送內政部警政署刑事警察局鑑定指紋之結果，於格子袋子最外層檢出被告沈文英之掌紋4枚，此有刑事警察局105年3月11日0000000000號鑑定書1份（甲三卷第188頁正反面）、臺北市政府警察局刑事警察大隊106年12月19日北市警刑大毒緝字第00000000000號函附勘察採證照片16紙（甲三卷第181頁、第190至197頁）在卷可稽，惟依前述，被告沈文英既於當天上午8時許有至本案自小客車拿取本案格子袋子等情，自不能排除其於查獲當天上午自本案自小客車拿取本案格子袋子時，因徒手拿取袋子，而造成上開檢出掌紋之結果，尚不能以該袋子上有其掌紋，反推被告沈文英於105年2月20日下午1時10分許為警查獲時，已經接觸本案格子袋子，是客觀上尚難認定被告沈文英於105年2月20日下午1時10分許，已對於本案藍紫色袋子、本案格子袋子及其內之毒品，建立實力支配關係。
4.至陳建儒雖於警詢中證稱：伊有看到郭天輔交付金錢給吳漢昭，吳漢昭有交付毒品與郭天輔等語（見偵G卷第152頁反面），然其於偵訊及本院審理時已改稱：沒有看到毒品交易等語（見偵G卷第202頁反面，甲三卷第159頁），是其警詢中證述是否屬實顯有疑問。此外，本案卷內並無其他證據證明本案藍紫色袋子、本案格子袋子係販賣毒品之標的，則起訴意旨認為被告沈文英、陳俊宇與吳漢昭共同意圖販賣而持有毒品等情，尚屬不能證明。何況，依照監視器畫面，被告沈文英、吳漢昭下樓離去時本案藍紫色袋子、本案格子袋子係由吳漢昭持有（見甲一卷第139頁下方照片），如本案藍紫色袋子、本案格子袋子內毒品確係販賣與被告郭天輔，焉有可能該2袋子於證人吳漢昭下樓時仍在其手上？益徵本案藍紫色袋子、本案格子袋子內所裝盛之毒品並非被告郭天輔所購買之毒品，是起訴意旨認為被告沈文英欲取回上開2袋子，具有販賣毒品之意圖，容有誤會，附此敘明。
5.基上，被告沈文英、陳俊宇雖於105年2月20日上午8時許有自本案賭場下樓自本案自小客車取出本案藍紫色袋子、本案格子袋子，然無證據證明被告沈文英、陳俊宇主觀上對於該2袋子內之毒品主觀上有持有之犯意；另被告沈文英於同日下午1時10分許返回本案消防栓箱，拿取本案藍紫色袋子本案格子袋子時，被告沈文英尚未能對於本案藍紫色袋子、本案格子袋子建立持有關係即為警逮捕，客觀上對於本案藍紫色袋子、本案格子袋子內毒品並無實力支配關係，而無持有毒品之客觀事實。從而，本院於調查證據完畢後，對於被告沈文英、陳俊宇是否有起訴書所指意圖販賣而持有第一、
二、三、四級毒品之犯行（即丙、壹、二所示事實），仍有合理之懷疑，無從形成有罪之心證，被告沈文英、陳俊宇之辯解尚非全不可採。本案檢察官既然不能證明被告沈文英、陳俊宇犯罪，揆諸首開法條及最高法院判例要旨，本院自應就檢察官起訴上開丙、壹、二部分，為被告沈文英、陳俊宇無罪之諭知。此外，上開丙、壹、二部分所扣得之毒品，因非本案被告沈文英、陳俊宇所持有，與本案並無關係，自無庸於本案一併宣告沒收，而應由檢察官另為適法之處理，併此敘明。
丁、應適用之法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段、第302條第1款、第301條第1項。
㈡毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第2項、第18條第
1項前段。㈢刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項、第8項、第51條第5款。
本案經檢察官賴秋萍提起公訴暨追加起訴，檢察官郭郁、黃筵銘到庭執行職務。
中華民國107年1月26日
刑事第三庭審判長法官黃翊哲
法官張耀宇法官蔡鎮宇上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許雅玲中華民國107年1月31日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附件：卷宗號碼對照表┌───────────────────┐│105年度訴字第571號│├────┬──────────────┤│代碼│卷名│├────┼──────────────┤│偵A卷│105年度偵字第6903號卷│├────┼──────────────┤│偵B卷│105年度偵字第6904號卷│├────┼──────────────┤│偵C卷│105年度查扣字第100號卷│├────┼──────────────┤│偵D卷│105年度查扣字第101號卷│├────┼──────────────┤│偵E卷│105年度毒偵字第1457號卷│├────┼──────────────┤│偵F1卷│105年度偵字第11347號卷一│├────┼──────────────┤│偵F2卷│105年度偵字第11347號卷二│├────┼──────────────┤│偵G卷│105年度偵字第12798號卷│├────┼──────────────┤│甲一卷│本院105年度訴字第571號卷一│├────┼──────────────┤│甲二卷│本院105年度訴字第571號卷二│├────┼──────────────┤│甲三卷│本院105年度訴字第571號卷三│├────┼──────────────┤│甲四卷│本院105年度訴字第571號卷四│├────┼──────────────┤│乙卷│本院105年度聲羈字第12號卷│├────┼──────────────┤│丙卷│本院105年度聲羈字第35號卷│└────┴──────────────┘┌───────────────────┐│106年度訴字第352號│├────┬──────────────┤│代碼│卷名│├────┼──────────────┤│偵H卷│105年度查扣字第234號卷│├────┼──────────────┤│偵I卷│105年度偵字第12798號卷│├────┼──────────────┤│偵J卷│106年度偵緝字第48號卷│├────┼──────────────┤│丁一卷│106年度訴字第352號卷一│├────┼──────────────┤│丁二卷│106年度訴字第352號卷二│├────┼──────────────┤│丁三卷│106年度訴字第352號卷三│└────┴──────────────┘┌───────────────────┐│106年度易字第77號│├────┬──────────────┤│代碼│卷名│├────┼──────────────┤│偵K卷│106年度毒偵字第92號卷│├────┼──────────────┤│戊一卷│106年度易字第77號卷一│├────┼──────────────┤│戊二卷│106年度易字第77號卷二│└────┴──────────────┘